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Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC)

Avis n°18-3 relatif à une demande d’avis d’un avocat portant sur la conformité d’un contrat commercial au regard des dispositions de l’article L.442-6 I du code de commerce

19/03/2018

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 6 décembre 2016, sous le numéro 16-61, par laquelle le conseil d’un exploitant d’officine pharmaceutique (« l’exploitant ») saisit la Commission afin de recueillir son avis sur la conformité au droit et, plus précisément, aux articles L. 442-6-I-1° et L 442-6-I-2° du code de commerce, du contrat de « partenariat commercial » conclu avec une société exerçant l’activité de pharmacien- grossiste-répartiteur et comportant un engagement d’approvisionnement auprès de ce dernier à hauteur d’au moins 90 % des achats pendant une période de neuf ans.

Il est indiqué dans le contrat que :

- cet engagement est souscrit en contrepartie des crédits fournisseurs et des cautionnements consentis par le grossiste répartiteur au profit de l’exploitant.

- le non-respect de cet engagement entraîne le remboursement immédiat des sommes restant dues au titre des crédits fournisseurs, des intérêts s’y rapportant et d’une pénalité dont le montant est fixé au 1/10ème de la créance initiale.

Précision est faite que le grossiste répartiteur bénéficie de garanties sous la forme d’une sûreté réelle et d’une sûreté personnelle.

Vu les articles L440-1 et D440-1 à D440-13 du code de commerce ;

Le rapporteur entendu lors de ses séances plénières des 14 décembre 2017 et 1er février 2018 ;

 

Le fait d’obtenir un engagement de quasi-exclusivité est susceptible de contrevenir à l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce dans le cas où sa contrepartie, constituée par des crédits-fournisseurs et des cautionnements assortis de contre-garanties, est illusoire ou dérisoire ou si cet engagement apparaît manifestement disproportionné au regard de la valeur des crédits-fournisseurs et cautionnements accordés. Cette pratique peut également contrevenir à l’article L 442-6-I-2° du code de commerce si l’engagement de quasi-exclusivité a été imposé sans négociation. Au regard de sa durée de neuf années, la clause de quasi-exclusivité peut également être contraire à l’article L. 442-6-II e du code de commerce.
Par ailleurs, les crédits-fournisseurs ne doivent pas contrevenir aux règles relatives aux délais de paiement fixées à l’article L. 441-6 et L. 441-3 du code de commerce.

 Pour pouvoir invoquer le bénéfice des articles L. 442-6-I-1° et L. 442-6-I-2° du code de commerce, il convient d’avoir la qualité de « partenaire commercial ». Dans son arrêt du 27 septembre 2017 (Paris Pôle 5 ch. 4, 27 septembre 2017, n°16-00671), la Cour d’appel de Paris a identifié le partenaire au « professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services ». Elle a encore précisé que deux entités deviennent partenaires, selon deux modalités, à savoir « par la signature d’un contrat de partenariat », lequel formalise « la volonté des parties de construire une relation suivie », ou « parce que leur comportement traduit la volonté de développer des relations stables et établies dans le respect des règles relatives à la concurrence pour coopérer autour d’un projet commun ». Tel paraît être le cas, en l’occurrence, de l’exploitant d’une officine pharmaceutique qui était déjà en relation contractuelle avec le grossiste-répartiteur lors de la conclusion du contrat en cause.

Avant d’étudier l’application des articles L. 442-6-I-1° et L. 442-6-I-2° du code de commerce aux faits exposés par la saisine, il convient de rappeler que cette dernière s’inscrit dans un secteur particulier où interviennent plusieurs catégories d’opérateurs : les laboratoires pharmaceutiques qui vendent des médicaments et accessoirement des articles médicaux aux grossistes-répartiteurs, chargés de la distribution en gros des médicaments auprès des officines de pharmacies, ces dernières se chargeant de la dispensation des médicaments au détail.  La situation concurrentielle du secteur de la répartition des médicaments est très concentrée. En effet, en 2015 les ¾ du chiffre d’affaires total ont été réalisés par trois groupes de grossistes-répartiteurs, et sept grossistes réalisent 98% du chiffre d’affaires total.

Sur l’application de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce

L’article L. 442-6-I-1° du code de commerce vise le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ».

S’il est vrai que, selon l’exposé des motifs du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques ayant introduit cette règle dans le droit français des pratiques restrictives, le législateur a entendu particulièrement viser « toute coopération commerciale ou toute forme de marge arrière sans contrepartie proportionnée », la lettre du texte, visant « un avantage quelconque » et « le service commercial » sans aucune autre précision ni restriction, est large (Rappr. Avis n°15-21 relatif à une demande d’avis d’un professionnel concernant l’application de l’article L442-6 du code de commerce au secteur d’activité du conseil aux entreprises).

Dans un arrêt du 13 septembre 2017 (n° 15-24117), la Cour d’appel de Paris a jugé que « le service commercial tel que prévu par le texte n’est pas limité à l’application de ces seuls services ainsi que l’a estimé la commission d’examen des pratiques commerciales » (v. aussi CA Rennes, 20 janvier 2009, Société coopérative d’approvisionnement contre Mr le Ministre de l’économie, RG 07-07013).

Aussi est-il possible que l’octroi d’un crédit fournisseur et/ou d’un cautionnement constitue un service commercial visé par l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce.
Par ailleurs, un engagement de quasi-exclusivité constitue « un avantage quelconque » au sens de cette disposition.
Dès lors, se pose la question de savoir si l’engagement d’approvisionnement quasi-exclusif est assorti d’un service effectivement rendu et s’il n’est pas manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu.

L’engagement d’approvisionnement quasi-exclusif a, selon les stipulations du contrat lui-même, pour contrepartie l’octroi par le grossiste-répartiteur d’un crédit-fournisseur ainsi que d’un cautionnement auprès d’un tiers. La Commission ne dispose pas des éléments lui permettant de déterminer si l’engagement d’exclusivité est manifestement disproportionné au regard de la valeur que représentent le crédit-fournisseur et le cautionnement.

Sur l’application de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce

La lettre générale de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce permet d’en faire application aux obligations quelles qu’elles soient.
Encore faut-il que celui qui invoque son bénéfice établisse les deux conditions cumulativement requises par cette disposition, à savoir :

  • la soumission ou la tentative de soumission d’un partenaire commercial
  • des obligations créant un déséquilibre significatif (v. par exemple, CEPC, Avis n°13-10 sur les relations commerciales des hôteliers avec les entreprises exploitant les principaux sites de réservation hôtelière).

La Cour de cassation définit le fait de « soumettre ou tenter de soumettre » comme le « fait d’imposer ou tenter d’imposer sans possibilité de négociation » (Cass. com. 27 mai 2015, n° 14-11387, Galec ; v. aussi Paris, Pôle 5, ch. 5, 23 mai 2013, n° 12/01166 : « imposer » et Paris Pôle 5, Ch 4, 1er octobre 2014, 13/16336 : « faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant »).

Au stade de la démonstration de cet élément, la jurisprudence fait notamment référence, selon les cas, à la position de l’opérateur concerné (v. en particulier, Cass. com. 4 octobre 2016, n° 14-28013, Carrefour), à la présence systématique de la stipulation litigieuse dans les contrats (Cass. com. 27 mai 2015, n° 14-11387, Galec), au caractère pré-rédigé du contrat (Cass. com. 3 mars 2015, n°14-10.907, Provera). Cependant, en l’espèce, il n’a pas été communiqué d’information permettant de se prononcer avec certitude sur le point de savoir si les stipulations litigieuses ont ou non été imposées sans possibilité de négociation.

En outre, il convient de faire état du cadre réglementaire dont il résulte que les grossistes répartiteurs sont des établissements pharmaceutiques soumis à des obligations de service public. Si le pharmacien est libre de son choix du grossiste répartiteur, ces derniers sont contraints de livrer les produits commandés par les officines. Ainsi, en pratique les officines de pharmacie contractent avec deux grossistes-répartiteurs ; un grossiste répartiteur principal et un second subsidiaire.

S’agissant du second élément requis, sous la forme d’« un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties », il résulte de la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris qu’il « peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties » (Paris Pôle 5 Chambre 4 20 décembre 2017, RG n° 13/04879).

En l’espèce, l’engagement d’approvisionnement quasi-exclusif a, selon les stipulations du contrat lui-même, pour justification l’octroi par le grossiste-répartiteur d’un crédit-fournisseur ainsi que d’un cautionnement auprès d’un tiers.

Le crédit fournisseur peut permettre par exemple à l’exploitant de l’officine de pharmacie de bénéficier de facilités de trésorerie et par conséquent constituer une obligation réciproque justifiant l’engagement d’approvisionnement pris par l’exploitant de pharmacie.

En revanche, une telle interprétation pourrait être nuancée concernant le cautionnement solidaire souscrit par le grossiste répartiteur en faveur de l’officine de pharmacie.

En effet, le cautionnement est assorti de contre-garanties (sous la forme d’une sûreté réelle et d’une sûreté personnelle) qui ont été prévues au profit du grossiste-répartiteur, de sorte que l’obligation souscrite à ce titre par le grossiste–répartiteur, en contrepartie de l’engagement d’approvisionnement quasi-exclusif consenti par le pharmacien, pourrait apparaître dérisoire voire illusoire sauf justification suffisante.

Enfin, en soi, la circonstance que la clause d’approvisionnement quasi-exclusif permettrait au grossiste-répartiteur de réaliser une marge très importante n’est pas de nature à établir l’existence d’un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Sur l’applicabilité d’autres dispositions du code de commerce

La saisine dont la CEPC a fait l’objet se cantonnait à recueillir l’avis de cette dernière sur la conformité aux articles L.442-6-I-1° et L.442-6-I-2° du code de commerce du contrat de « partenariat commercial », conclu entre une officine de pharmacie et un pharmacien grossiste-répartiteur.
Il convient cependant de relever que la stipulation créant une obligation d’approvisionnement quasi-exclusif pour une durée de 9 ans à la charge d’une officine au profit d’un grossiste répartiteur est susceptible de contrevenir aux dispositions de l’article L 442-6-II- e du code de commerce. Cette disposition prohibe le fait: «D'obtenir d'un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 mètres carrés qu'il approvisionne mais qui n'est pas lié à lui, directement ou indirectement, par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire, un droit de préférence sur la cession ou le transfert de son activité ou une obligation de non-concurrence post-contractuelle, ou de subordonner l'approvisionnement de ce revendeur à une clause d'exclusivité ou de quasi-exclusivité d'achat de ses produits ou services d'une durée supérieure à deux ans. ».

Par ailleurs, la compatibilité de la convention avec  les dispositions relatives aux délais de paiement doit également être vérifiée. En effet, l’achat de médicaments auprès des grossistes-répartiteurs est bien évidemment soumis au respect des règles relatives aux délais de paiement fixées par les articles L.441-6 et L.443-1 du code de commerce. Dans l’hypothèse où l’opération de crédit-fournisseur relève de la réglementation relative aux prêts inter-entreprises, l’article L.511-6-3 bis du code monétaire et financier dispose que : « L’octroi d’un prêt ne peut avoir pour effet d’imposer à un partenaire commercial des délais de paiement ne respectant pas les plafonds légaux définis aux articles L.441-6 et L.443-1 du code de commerce […] ».

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 1er février 2018, présidée par Monsieur Benoît POTTERIE

Fait à Paris, le 1er février 2018,
Le président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Benoît POTTERIE

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