Avis n° 23-2 relatif à une demande d’avis d’un cabinet d’avocats portant sur la conformité de documents contractuels de gestionnaires de réseaux de soins au regard du déséquilibre significatif

Avis n° 23-2 relatif à une demande d’avis d’un cabinet d’avocats portant sur la conformité de documents contractuels de gestionnaires de réseaux de soins au regard du déséquilibre significatif

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 9 avril 2021, sous le numéro 21-16, par laquelle un cabinet d’avocats interroge la Commission sur la qualification de contrat d’adhésion de contrats émanant de gestionnaires de réseaux de soins et sur la conformité de ces mêmes contrats au regard des articles L. 442-1, I, 2° du code de commerce et 1171 du code civil.

Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 20 avril 2023 ;

Un cabinet d’avocats interroge la Commission sur la légalité des pratiques contractuelles de plusieurs gestionnaires de réseaux de soins au regard des dispositions des articles L. 442-1, I, 2° du code de commerce et 1171 du code civil.

Il est demandé à la CEPC de déterminer si :

• « au sens de l’article 1110 alinéa 2 du Code civil, les contrats respectivement conclus entre les opticiens et les réseaux de soins sont constitutifs de contrats d’adhésion ; et
• au sens des articles L. 442-1, I, 2° du Code de commerce et 1171 du Code civil, la documentation contractuelle des réseaux de soins soumet les opticiens à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, notamment en conférant des droits asymétriques au seul profit des réseaux de soins (modalités de résiliation des contrats, modification des contrats, indemnisation en cas de résiliation des contrats, faculté de radiation de l’opticien, transfert de responsabilité illimité, faculté de communiquer sur l’affiliation, respect des obligations contractuelles) et en définissant un périmètre d’engagements particulièrement imprécis (et insusceptibles de faire l’objet de quelconque clarification et/ou réserve) à la charge des opticiens. ».

Comme le mentionne la saisine, la loi n° 2014-57 du 27 janvier 2014, dite loi Le Roux, précise qu’un réseau de soins est constitué par un ou plusieurs organismes complémentaire(s) qui : « directement ou par l'intermédiaire d'un tiers, conclu[t] avec des professionnels de santé, des établissements de santé ou des services de santé des conventions comportant des engagements relatifs, pour l'organisme assureur, au niveau ou à la nature des garanties ou, pour le professionnel, l'établissement ou le service, aux services rendus ou aux prestations ainsi qu'aux tarifs ou aux prix. ».

Dans sa saisine, le saisissant évoque également l’analyse des autorités de concurrence, en particulier l’ADLC française, et celle de l’Inspection générale des affaires sociales (IGAS). La Commission ne reviendra pas sur ce point dans le présent avis et invite à lire les développements correspondants dans son avis n° 21-6 du 15 avril 2021 relatif à une demande d’avis d’un cabinet d’avocats portant sur la conformité des contrats conclus entre un réseau de soins et des audioprothésistes au regard des dispositions de l’ancien article L. 442-6, I, 2° du code de commerce[1].

Enfin, la saisine porte sur la renégociation ou le renouvellement des contrats en 2021 : le présent avis est donc rendu à l’aune des dispositions du code civil et du code de commerce actuellement en vigueur.

Comme rappelé par la CEPC dans de précédents avis, bien que les assurances, mutuelles et plateformes de gestion de réseau soient régies par d’autres codes que le code de commerce (code des assurances, code de la mutualité, code de la sécurité sociale), les tribunaux ont déjà jugé que les dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce s’appliquaient à certaines de leurs activités, en particulier aux relations qu’elles entretiennent avec les professionnels de santé membres de leurs réseaux, tels les opticiens-lunettiers (cf. avis n° 08-02 du 7 février 2008, avis n° 16-8 du 14 janvier 2016, avis 21-6 du 15 avril 2021, précité).

Par ailleurs, la contractualisation des relations entre les têtes de réseau de soins et les professionnels de santé, prévue par l’article L. 863-8, I du code de la sécurité sociale précité, peut également être soumise au droit commun des contrats.

1/ Sur la notion de « contrat d’adhésion » pour qualifier les contrats liant les opticiens aux réseaux de soins

Le code de commerce ne fournit pas de définition du « contrat d’adhésion ». En revanche, le code civil, dans ses dispositions issues de la réforme du droit des contrats applicables à compter du 1^er octobre 2016, indiquait que : « Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties » (art. 1110 c. civ. dans sa rédaction applicable entre le 1^er octobre 2016 et le 1^er octobre 2018). La notion de « conditions générales » n’ayant pas été précisée, le législateur est venu, en 2018, corriger la définition du « contrat d’adhésion » de l’article 1110 du code civil : « Le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties » (art. 1110 c. civ. dans sa rédaction applicable à compter du 1^er octobre 2018).

Les documents soumis à l’avis de la Commission par le saisissant ayant vocation à être négociés et signés en 2021, ils doivent être analysés à la lumière de la version de l’article 1110 du code civil dans la rédaction applicable depuis le 1^er octobre 2018.

Deux critères cumulatifs doivent donc être remplis pour qu’un contrat soit qualifié de « contrat d’adhésion » :

• il doit comporter des clauses déterminées à l’avance par une des parties ;
• lesquelles doivent être non négociables.

Il résulte des éléments fournis par le saisissant que :

• le gestionnaire du réseau de soins organise son réseau – fermé - au moyen d’un appel d’offres auprès des entreprises exerçant une activité de commerce de détail d’optique. A l’issue de l’appel d’offres, un contrat de partenariat sera signé par les candidats retenus qui pourront faire partie du réseau de soins pendant 4 ans avec la possibilité de prolonger pendant une année supplémentaire ;
• les modalités de l’appel d’offres sont décrites dans un document appelé « Règlement d’appel d’offres » ;
• ledit « Règlement d’appel d’offres » précise que pour que son offre soit recevable, le candidat doit répondre à des prérequis ;
• parmi ces prérequis figure un engagement du candidat d’avoir lu et accepté le règlement d’appel d’offres « ainsi que les termes du projet de contrat de partenariat ». Le règlement d’appel d’offres ajoute que : « Pour satisfaire à ce critère, le candidat cochera une case dans son espace (…) valant acceptation du Règlement et des termes du projet de contrat de partenariat ».

L’opticien candidat à l’appel d’offres doit donc accepter, sans pouvoir en discuter les termes, tant le règlement de l’appel d’offres que les termes du projet de contrat de partenariat, documents rédigés à l’avance par le gestionnaire du réseau de soins. S’il ne le fait pas, sa candidature ne sera pas examinée (art. 3 du règlement d’appel d’offres d'un des réseaux de soins, prérequis (P2), sachant que les autres réseaux prévoient des conditions similaires pour les opticiens souhaitant les rejoindre).

Si les engagements des candidats opticiens imposés par le réseau de soins pour pouvoir participer à l’appel d’offres ne peuvent pas être qualifiés de « contrat » au sens de l’article 1110 du code civil, les contrats de partenariat qui seront signés par les candidats retenus à l’issue de l’appel d’offre, dès lors que des clauses les constituant auront été rédigées à l’avance par le réseau de soin et n’auront pas pu être négociées par les candidats, peuvent être qualifiés de contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du code civil.

2/ Sur l’application des dispositions relatives au déséquilibre significatif à la relation contractuelle à l’issue de l’appel d’offres

Les clauses créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties sont proscrites dans trois hypothèses :

1‑ lorsque, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat, une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services impose ou tente d’imposer de telles clauses à l'autre partie (article L. 442‑1, I, 2° du code de commerce).

Cette pratique engage la responsabilité de son auteur à l’égard de l’autre partie et l’expose notamment à la restitution des avantages indûment perçus ainsi qu’au paiement d’une amende civile, outre l’annulation de la clause ou du contrat concernés (article L.442‑4 du même code).

2 ‑ lorsque les conditions d’application du texte précédent ne sont pas remplies (Com. 26‑1‑2022 n° 20‑16.782) mais que ces clauses figurent dans un contrat d’adhésion c’est‑à‑dire que, déterminées à l’avance par l’une des parties, elles ne sont pas négociables (article 1110 du code civil), auquel cas, et sous réserve que le déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation, elles sont réputées non écrites (article 1171 du code civil).

La CEPC examinera donc la première hypothèse et, le cas échéant, la seconde.

La CEPC a estimé (cf. par ex. l’avis 21-6 précité) qu’une application concurrente des règles du code civil et de celles du code de commerce en matière de déséquilibre significatif pourrait être possible, selon l’interprétation du juge saisi, en fonction de la clause considérée comme déséquilibrée (par exemple, la clause portant sur le prix ne pourra être appréciée qu’au regard du code de commerce, cf. Cass. com., 25 janvier 2017, n° 15-23547) ou encore en fonction du but recherché (nullité de la clause ou responsabilité de l’auteur de la pratique).

La Cour de cassation est venue depuis préciser les conditions d’articulation entre les dispositions du code civil et celles du code de commerce.

A propos des articles 1171 du code civil et ancien L. 442-6 du code de commerce, elle a très récemment jugé que : « Il ressort des travaux parlementaires de la loi du 20 avril 2018 ratifiant [l'ordonnance du 10 février 2016], que l'intention du législateur était que l'article 1171 du Code civil, qui régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions spéciales [de l’article] L. 442-6 du code de commerce (…). L'article 1171 du code civil, interprété à la lumière de ces travaux, s'applique donc aux contrats, même conclus entre producteurs, commerçants, industriels ou personnes immatriculées au répertoire des métiers, lorsqu'ils ne relèvent pas de l'article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 24 avril 2019, applicable en la cause (…) » (Cass. com, 26 janvier 2022, pourvoi no. 20-16.782).

Cette solution est, pour la Commission, bien entendu transposable à l’articulation des dispositions de l’article 1171 du code civil avec celles de l’article L. 442-1 nouveau du code de commerce.

Compte tenu de ce qui précède et sauf appréciation contraire souveraine des juges, la Commission ne doit donc retenir l’application des dispositions de l’article 1171 du code civil que dans l’hypothèse où celles du code de commerce ne le seraient pas.

Les pratiques dénoncées, en ce qu’elles sont imputées à un gestionnaire de réseaux de soins, qui exerce donc une activité de services, et qu’elles s’inscrivent dans le cadre de la négociation ou de la conclusion d’un contrat, entrent dans le champ d’application de l’article L. 442‑1, I, 2° du code de commerce.

Selon ce texte, la pratique de déséquilibre significatif est caractérisée lorsque deux éléments constitutifs sont démontrés :

• la soumission ou la tentative de soumission de l’autre partie ;
• le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.
  • Sur la soumission ou la tentative de soumission :

La soumission ou la tentative de soumission d'un fournisseur ou partenaire commercial, premier élément constitutif de la pratique, implique de démontrer l'absence de négociation effective des clauses incriminées avant leur acceptation.

Les opticiens candidats à l’accès au réseau de soins doivent s’engager, à l’occasion de la remise de leur offre, à accepter « sans réserve » le règlement d’appel d’offres et les « conditions et engagements qu’il contient » (art. 2.8.1 et 3 du règlement). Les opticiens n’ont de ce fait que deux possibilités : accepter les termes du contrat pré‑rédigé par le gestionnaire dudit réseau ou renoncer à faire partie du réseau.

L’acceptation des conditions figurant dans ce contrat d’adhésion, exigée des candidats au réseau comme un préalable à l’examen de leur candidature, tend à caractériser la soumission ou, à tout le moins, la tentative de soumission exigée par l’article L. 442‑1, I, 2° du code de commerce, sous réserve toutefois qu’il ne soit pas établi que, dans les faits, le gestionnaire du réseau de soins admettrait que ces conditions puissent être rediscutées avant la conclusion du contrat de partenariat.

Sous cette réserve donc, que la CEPC n’est pas en mesure d’apprécier à ce stade, la première condition exigée par le texte paraît remplie.

• Sur le déséquilibre significatif :

Il ressort de la jurisprudence que le déséquilibre significatif peut se déduire « d’une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d’une disproportion importante entre les obligations respectives des parties ». Il a également été jugé que les clauses doivent être appréciées dans leur contexte, au regard de l’économie de la relation contractuelle (Paris, 7 janvier 2021, n° 18/17376, Paris, 20 décembre 2017, n° 13/04879 et CEPC avis 18‑3 du 1er février 2018), ce qui implique de procéder à une analyse globale du contrat et des conditions de sa conclusion. Cette analyse permet de vérifier que le déséquilibre significatif qui résulterait d’une ou plusieurs stipulations n’est pas compensé par d’autres circonstances ou stipulations.

Ainsi, les restrictions imposées à chacun des opticiens membres du réseau, si elles constituent pour chacun d’eux des contraintes, peuvent être aussi pour eux, collectivement, un avantage, précisément parce qu’elles sont imposées à tous.

Ces restrictions pourraient ainsi permettre à chacun de s’assurer qu’aucun des opticiens du réseau ne tirera d’avantages plus importants de sa participation. Elles pourraient également permettre au réseau d’avoir une meilleure efficacité collective et, en définitive, individuelle, en ce que ces restrictions bénéficient en définitive aux assurés qui seront ainsi davantage incités à s’adresser à ces opticiens.

Il appartiendra donc aux tribunaux qui seraient saisis du litige d’apprécier in concreto le caractère significativement déséquilibré de telle ou telle clause eu égard à l’intérêt général du réseau.

A l’appui de sa demande, le saisissant évoque plusieurs clauses contractuelles problématiques à ses yeux.

• Les conditions de résiliation du contrat selon que l’auteur de la rupture est le gestionnaire du réseau de soins ou l’opticien

Le saisissant déplore que dans un des contrats de partenariats « l’opticien ne peut pas de sa propre initiative mettre un terme au contrat pour un manquement du gestionnaire du réseau de soins », tandis que ledit gestionnaire dispose d’une palette de cas de résiliation opposables en cas de manquement de l’opticien à ses propres obligations.

La cour d’appel de Paris a jugé en 2020 qu’une clause de résiliation sans mise en demeure préalable n’est pas constitutive d’un déséquilibre significatif, du seul fait qu’elle est stipulée au seul profit de l’une des parties et qu’elle vise plusieurs des obligations de l’autre partie. De plus, « le fait de viser plusieurs obligations dans la clause unilatérale de résiliation ne peut suffire à caractériser un tel déséquilibre qui s’apprécie au regard de l’économie d’ensemble de la relation contractuelle » (Paris, 24 juin 2020, n° 18/03322).

Si l’un des articles d’un des contrats communiqués à la Commission comporte effectivement une liste de manquements imputables aux opticiens justifiant la résiliation de plein droit par le gestionnaire de soins, il n’en demeure pas moins que cette liste est précédée d’un alinéa rédigé de manière plus générale qui stipule : « Le non-respect par l’une des parties de ses engagements entrainera de plein droit la résiliation du contrat aux torts de la partie défaillante, si bon semble à la partie lésée ».

Il en résulte que l’opticien dispose de la faculté de résilier le contrat en cas de manquement du gestionnaire.

La Commission estime en conséquence, et sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, que ladite clause de résiliation ne crée pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

• L’indemnisation de la partie victime en cas de résiliation

Si les contrats prévoient une faculté d’indemnisation de la victime en cas de résiliation au seul bénéfice du gestionnaire de réseaux, généralement en cas de manquement à ses obligations par l’opticien, il n’en résulte pas que l’indemnisation de l’opticien soit systématiquement exclue pour autant.

La Commission estime en conséquence, et sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, que ladite clause d’indemnisation ne crée pas un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

• La sanction de l’irrégularité lors du dépôt de l’offre

Les contrats prévoient que le gestionnaire du réseau peut résilier le contrat en cas de « fausse déclaration », « déclaration erronée » ou « déclaration non conforme aux justificatifs fournis ». Si la lutte contre la fraude est une justification légitime pour la cessation d’une relation contractuelle, les clauses litigieuses, rédigées en des termes imprécis et n’étant pas compensées par une autre clause qui permettrait, par exemple, de prendre en compte la simple erreur humaine dans l’élaboration du dossier de candidature, semblent conférer un pouvoir disproportionné, unilatéral et discrétionnaire au fournisseur, sans justification ni contrepartie, de sorte qu’elle paraît de nature à créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat. Pour autant le prestataire conserve la possibilité de rapporter la preuve que ce déséquilibre se trouve compensé par d’autres dispositions contractuelles (CEPC avis 21-13 du 18 novembre 2021, Paris, 7 janvier 2021, RG 18/17376).

• Le transfert de responsabilité qui pèse sur l’opticien

La plupart des contrats de partenariat comporte une clause faisant peser l’ensemble des responsabilités dans le cadre de la relation professionnel / assuré bénéficiaire, sur le seul opticien.

Or parmi les engagements des réseaux de soins au sein de ces contrats, peut figurer la mise à disposition d’un site ou d’un portail pour effectuer les demandes de prise en charge ou la facturation.

Ainsi en cas de dysfonctionnement de ce service fourni par le gestionnaire de réseau de soins, la responsabilité de ce dernier ne pourra pas être engagée.

Sous réserve de la démonstration que cette clause soit rééquilibrée par d’autres dispositions contractuelles, elle semble de nature à créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligation des parties.

• L’atteinte à l’obligation de confidentialité pesant sur les parties

Les contrats de partenariat contiennent des clauses détaillées sur les informations qualifiées de confidentielles que les parties s’engagent à ne pas divulguer aux tiers.

D’autres clauses insérées dans les mêmes contrats prévoient que le gestionnaire du réseau de soin pourra transmettre aux tiers (prestataires, assureurs, bénéficiaires) certaines informations concernant les opticiens membres du réseau.

Il en est ainsi d’une clause prévoyant que le gestionnaire transmettra aux « comités déontologiques des enseignes », « uniquement les cas de non-conformité aux audits effectués (…) dans le cadre des contrôles portant sur la réalité des produits délivrés au bénéficiaire et contrôles au travers des pièces justificatives ».

Cette disposition ne semble pas être assortie d’une contrepartie, ni répondre à une justification ou un motif légitime, dès lors qu’à la suite de l’audit ayant conclu à une non-conformité, l’opticien peut très bien s’être remis en conformité et, partant, une information à des tiers relative à une non-conformité pourrait lui être préjudiciable.

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 20 avril 2023, présidée par Madame Agnès MOUILLARD

Fait à Paris, le 21 avril 2023
La vice-présidente de la Commission d’examen des pratiques commerciales
Agnès MOUILLARD