Avis n° 19-7 relatif à une demande d’avis d’un professionnel portant sur le champ d’application de l’article L. 441-7 du code de commerce dans un contexte international

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 20 novembre 2017, sous le numéro 17-52, par laquelle un professionnel   interroge la Commission sur  le champ d’application de l’article L. 441-7 du code de commerce dans un contexte international.

Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Le rapporteur entendu lors de sa séance plénière du 18 avril 2019 ;

Une société sollicite l’avis de la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) sur le champ d’application de l’article L. 441-7 du code de commerce dans les termes suivants :

Lorsqu’une société étrangère négocie un accord-cadre avec un distributeur étranger et que cet accord cadre est ensuite « adopté » (signé par une filiale française du « fournisseur » avec le même distributeur étranger), la société française doit-elle respecter les obligations de l’article L. 441-7 du code de commerce indépendamment du choix de la loi applicable ?

En d’autres termes, l’article L. 441-7 du code de commerce est-il une loi de police (au sens de Francescakis, professeur de droit international privé et fondateur de la théorie des lois de police) ?

Dans l’affirmative, les entreprises françaises sont-elles tenues de signer une convention unique avec des distributeurs étrangers conformément à l’article L. 441-7 du code de commerce afin de fixer les prix à l’issue d’une négociation commerciale ?

Cette obligation subsiste-t-elle-même si la négociation a été conduite entre deux entreprises étrangères pour parvenir à un accord cadre adopté par la filiale française qui en modifie quelques éléments à la marge ?

1. Les dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce relèvent de « la matière administrative » au sens de la législation européenne

L’article L. 441-7 du code de commerce impose la conclusion d’une convention écrite selon un formalisme particulier. La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014  a modifié le régime de sanction de cette obligation en passant d’une sanction pénale à une sanction administrative. Depuis cette loi, l’administration française, seule compétente pour sanctionner le non-respect de cette disposition, peut le faire directement par une amende administrative pouvant s’élever à 75.000 euros pour une personne physique et 375.000 euros pour une personne morale.

La présente saisine de la CEPC porte sur l’application de cet article à une relation commerciale qui présenterait un élément d’extranéité, c’est-à-dire que certains des éléments liés à cette relation commerciale ne seraient pas situés sur le territoire français. En effet, la présence d’un élément d’extranéité implique dans les rapports entre les parties de potentiels conflits de juridictions et de lois applicables pouvant, dans certaines hypothèses, rendre applicable une loi française à une personne étrangère et inversement.

Les règlements Bruxelles I[1] ainsi que Rome I[2] et II[3] permettent de répondre aux problèmes relatifs aux conflits de juridictions et de lois en matière civile et commerciale.

L’article 1 de ces Règlements prévoit leur champ d’application :

• «  1. Le présent règlement s’applique en matière civile et commerciale et quelle que soit la nature de la juridiction. Il ne s’applique notamment ni aux matières fiscales, douanières ou administratives, ni à la responsabilité de l’État pour des actes ou des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique (acta jure imperii). » (Bruxelles I)
• « 1. Le présent règlement s’applique, dans des situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale. Il ne s’applique pas, notamment, aux matières fiscales, douanières et administratives. » (Rome I)
• « 1. Le présent règlement s’applique, dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations non contractuelles relevant de la matière civile et commerciale. Il ne s’applique pas, en particulier, aux matières fiscales, douanières et administratives, ni à la responsabilité encourue par l’État pour les actes et omissions commis dans l’exercice de la puissance publique («acta iure imperii»). » (Rome II).

Ainsi, il convient dans un premier temps de vérifier si une action qui serait engagée par l’administration pour non-respect des dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce relèverait du champ d’application de ces règlements, en d’autres termes si ces dispositions relèvent de la « matière civile et commerciale » ou de la « matière administrative ».

La CJUE a rappelé à plusieurs reprises la notion de « matière civile et commerciale » au sens des règlements européens précités en soulignant que cette notion ne devait pas être interprétée comme un simple renvoi au droit interne de l’un ou de l’autre des Etats concernés. Cette notion étant autonome, elle doit être interprétée en se référant, « d’une part, aux objectifs et au système de la convention, et d’autre part, aux principes généraux qui se dégagent de l’ensemble des systèmes de droit nationaux »[4].

Afin de savoir si nous sommes en matière « civile et commerciale » et non en matière « administrative », « il y a donc lieu d’identifier le rapport juridique existant entre les parties au litige et d’examiner le fondement et les modalités d’exercice de l’action intentée »[5].

La CJUE considère que les litiges opposant l’administration publique à un particulier peuvent entrer dans le champ d’application du Règlement Bruxelles I, pour autant que ladite administration n’ait pas agi dans l’exercice de la puissance publique[6].

La matière est donc « administrative » lorsque l’administration publique agit en utilisant des prérogatives de puissance publique et lorsqu’elle ne se trouve pas dans la situation d’une partie ou d’un partenaire.

En l’espèce, les dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce sont sanctionnées par le prononcé d’une amende administrative par l’administration française. L’administration française exerce, sans aucun doute possible, des prérogatives de puissance publique. En outre, la seule hypothèse d’un litige devant le juge administratif sur le fondement de cet article serait entre l’administration française et une ou plusieurs personnes privées.  Il en résulte que l’article L. 441-7 du code de commerce relève de la « matière administrative », excluant dès lors l’application des règlements européens précités.

Cette exclusion du champ d’application de ces règlements semble logique. Les lois de droit privé entrent en conflit les unes avec les autres, justifiant de rechercher la loi applicable au moyen de conflit de lois, tandis que, les lois de droit public s’appliquent à toutes les situations qui entrent dans leur champ d’application. A cet effet, l’analyse du champ d’application de l’article L. 441-7 du code de commerce est effectuée au point III ci-dessous.

2. La possibilité de retenir le caractère de loi de police de l’article L. 441-7 du code de commerce

Dans l’hypothèse où la situation d’espèce ne relèverait pas de la « matière administrative » mais de la matière « civile ou commerciale » au sens des règlements Rome I et II, les dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce semblent, en tout état de cause, relever de la loi de police.

La présente saisine interroge la CEPC sur le point de savoir si les dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce s’imposent aux parties même lorsque ces dernières ont délibérément choisi de ne pas faire application de la loi française dans un contrat international. En d’autres termes, ces dispositions peuvent-elles être qualifiées de loi de police au sens de l’acception développée par Francescakis qui qualifiait de loi de police, la loi « dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique du pays ».

En vertu du règlement Rome I, la forme du contrat est soumise à des règles de conflit à coloration matérielle destinées à en faciliter la validité formelle et la preuve (v. Article 11 et article 18). Le contrat peut néanmoins être soumis à des formes plus contraignantes s’il entre dans le champ d’une loi de police.

Les lois de police sont définies aujourd’hui par l’article 9§1 du règlement Rome I comme des « disposition(s) impérative(s) dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement ». Leur application aux situations internationales est directe et ne passe pas par le mécanisme de la règle des conflits de lois. Elles sont dites « de police » parce que leur application immédiate est nécessaire en raison de l’objectif poursuivi par le législateur, mais le plus souvent, c’est au juge qu’il revient à la fois de qualifier une règle et d’en déterminer le domaine d’application nécessaire lorsqu’il est saisi d’un contentieux.

Les prescriptions légales impératives contenues dans le « Titre IV du Livre IV » du code de commerce et notamment les dispositions de l’article L. 441-7 sont des règles de comportements et échappent pour cette raison à la liberté et aux pouvoirs des contractants. C’est donc parce que ces dispositions sont impératives et légales qu’elles ne peuvent pas trouver leur source dans la volonté des parties. Par conséquent, les parties ne peuvent pas choisir d’y déroger lorsque cette disposition est applicable.

S’agissant de la finalité de la loi ainsi que de l’importance des intérêts qu’elle tend à protéger, les travaux parlementaires qui sont à l’origine de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation éclairent parfaitement sur la volonté du législateur d’imposer une formalisation des relations contractuelles entre fournisseurs et distributeurs afin d’en favoriser l’équilibre. En effet, la modification de la rédaction de l’article L. 441-7 se justifiait par la nécessité de clarifier certains points, pour répondre aux interrogations des professionnels et afin de mieux lutter contre des pratiques abusives qui conduisent à contourner les règles fixées par ce cadre normatif. L’objectif était donc d’accroître le caractère dissuasif en renforçant l’effectivité d’application des sanctions par la transformation de la sanction pénale en sanction administrative.[7]

Par conséquent, l’article L. 441-7 du code de commerce semble remplir les critères de la définition de la loi de police au sens de l’article 9§1 du règlement Rome I.

Au demeurant, il convient de souligner que la jurisprudence s’est déjà prononcée sur le caractère de loi de police de certaines règles de forme et de comportement similaires à celles régies par l’article L. 441-7 du code de commerce. En effet, la Cour de cassation a retenu que constitue une loi de police du for, au sens de l'article 7-2 de la convention de Rome du 19 juin 1980 alors applicable, l'article 10 de la loi française du 3 janvier 1967 qui prescrit, pour la forme des actes relatifs à la propriété des navires francisés, la rédaction d'un écrit comportant les mentions propres à l'identification des parties et du navire, dès lors que cette exigence a pour fonction le respect d'une réglementation devant assurer, pour des motifs impérieux d'intérêt général, un contrôle de sécurité de navires armés au commerce ou à la plaisance leur conférant le droit de porter le pavillon français avec les avantages qui s'y rattachent et devant donner au cocontractant toutes les informations sur l'individualisation et les caractéristiques du navire.[8]

Plus précisément, en matière de pratiques restrictives de concurrence, la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 21 juin 2017, a qualifié les dispositions de l’article L. 442-6 I 2° et de l’article L. 442-6 II d) du code de commerce de lois de police en ces termes :

« L’article L.442-6 I 2° et l’article L.442-6 II d) du code de commerce prévoit des dispositions impératives dont le respect est jugé crucial pour la préservation d’une certaine égalité des armes et loyauté entre partenaires économiques et s’avèrent donc indispensable pour l’organisation économique et sociale. Le régime spécifique commun à ces délits civils prévu au II, caractérisé par l’intervention du ministre de l’économie pour la défense de l’ordre public, et les instruments juridiques dont celui-ci dispose, notamment demander le prononcé de sanctions civiles, illustrent l’importance que les pouvoirs publics accordent à ces dispositions.

Il s’agit donc de lois de police, qui s’imposent au juge du for, même si la loi applicable est une loi étrangère ». [9]

De plus, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 9 janvier 2019, a poursuivi son analyse en qualifiant de loi de police l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce et en ajoutant que : « l’article L. 441-6 du code de commerce, relatif aux règles de transparence, répondait à des « considérations d’ordre public particulièrement impérieuses », ce terme permettant d’en déduire la qualification de loi de police de cette disposition. Le sort de l’article L. 442-6, qui énumère des comportements civilement sanctionnés, ne peut être différent (…) ».[10]

Par conséquent, la Cour d’appel de Paris considère que l’ensemble des dispositions des articles L. 442‑6 et L. 441-6 du code de commerce doit être considéré comme des lois de police.

Le même raisonnement  peut être étendu a fortiori à l’article L. 441-7 du code de commerce.

En effet, le respect de ce texte a été jugé crucial pour le législateur qui a prévu de sanctionner  les manquements relatifs à cet article par des sanctions administratives. Bien mieux, le respect de ce formalisme est nécessaire pour que l’administration puisse mettre en œuvre les autres dispositions du Titre IV du Livre IV du code de commerce. A cet égard, la Cour de cassation a récemment mis en avant l’intérêt de cette disposition pour les services de l’Etat, notamment en ce que la convention unique qu’il institue constitue un élément essentiel dans le cadre des actions du Ministre chargé de l’économie sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce :

 « […] dans les rapports noués entre un fournisseur et un distributeur, le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties s’apprécie au regard de la convention écrite prévue par l'article L. 441-7 du code de commerce, laquelle précise les obligations auxquelles se sont engagées les parties et fixe, notamment, les conditions de l'opération de vente des produits ou des prestations de services, comprenant les réductions de prix, telles qu'elles résultent de la négociation commerciale qui s’opère dans le respect de l'article L. 441-6 de ce code […] la loi du 4 août 2008, qui a posé le principe de la libre négociabilité des conditions de vente, et notamment des tarifs, a maintenu le principe selon lequel les conditions générales de vente constituent le socle de la négociation commerciale ; qu’il relève que la libre négociabilité tarifaire se traduit notamment, pour le fournisseur, par la possibilité, prévue à l'article L. 441-6 du code de commerce, de convenir avec le distributeur de conditions particulières de vente, mais que les obligations auxquelles les parties s'engagent en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale doivent néanmoins être formalisées dans une convention écrite ; qu’il en déduit que la formalisation des engagements des parties dans un document unique doit permettre à l'administration d'exercer un contrôle a posteriori sur la négociation commerciale et sur les engagements pris par les cocontractants […] ». [11]

En tout état de cause, dans l’hypothèse de la qualification des dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce en lois de police par le juge, le champ d’application de cette disposition doit être analysé : un lien de rattachement doit exister entre le territoire français et la situation à laquelle pourrait s’appliquer la loi française. Cette analyse est effectuée dans la partie III ci-dessous.

3. Le champ d’application de l’article L. 441-7 du code de commerce

En toutes hypothèses, que l’on soit en matière administrative ou matière civile ou commerciale (ces dispositions ayant le caractère de lois de police dans cette dernière hypothèse), l’analyse du champ d’application de l’article L. 441-7 du code de commerce est inévitable.

Or, les dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce n’indiquent pas expressément les situations relevant de leur champ d’application. Aussi, en présence d’un élément d’extranéité, les dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce auront vocation à s’appliquer uniquement en présence d’un lien de rattachement suffisant avec la France au regard de l’objectif poursuivi par le texte.

A titre de comparaison, la Cour d’appel de Paris, dans une décision récente du 9 janvier 2019 relative à l’application de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce à une relation internationale, a considéré cette disposition comme étant une loi de police applicable au cas d’espèce et a caractérisé un rattachement territorial en France de la façon suivante: « au regard de la territorialité du droit « quasi-répressif », dont relève manifestement l’article L. 442-6 du code de commerce, sont réprimées à ce titre les pratiques ayant des effets en France ; il est donc logique que toutes les victimes soient traitées sur un plan d’égalité que l’auteur soit français ou étranger. Les dispositions de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce sont applicables à partir d’un rattachement territorial, dès lors que les produits ou services contractuels sont destinés au marché français ou ont vocation à être distribués en France »[12].

Un tel lien de rattachement pourrait être trouvé, en fonction des circonstances particulières de la relation commerciale. Ce lien pourrait être caractérisé par la conjugaison de plusieurs facteurs de rattachement, tel que par exemple la présence sur le sol français du fournisseur vendant à un distributeur des produits destinés au marché français.

En particulier, si l’objectif du législateur français est d’imposer une transparence contractuelle entre opérateurs économiques afin d’assurer la loyauté et l’équilibre dans les relations commerciales, il paraît légitime d’en déduire qu’à partir du moment où le lieu d’exécution de la relation commerciale est situé sur le territoire français, l’administration française est susceptible d’appliquer les dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce.

Cependant, la CEPC ne dispose pas d’éléments d’information suffisants qui lui permettraient d’apprécier si les dispositions de l’article L. 441-7 du code de commerce sont applicables aux faits d’espèce qui lui ont été soumis. La CEPC n’est donc pas en mesure de répondre de manière plus précise aux interrogations formulées par la saisine.

Néanmoins, plusieurs hypothèses où l’administration française pourrait appliquer ce texte peuvent être posées :

• un fournisseur français qui conclut une convention avec un distributeur étranger pour la distribution de produits sur le marché français ;
• un fournisseur étranger qui conclut une convention avec un distributeur français pour la distribution de produits sur le marché français ;
• un fournisseur étranger qui conclut une convention avec un distributeur étranger pour la distribution de produits sur le marché français.
   

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 18 avril 2019, présidée par Monsieur Daniel TRICOT

Fait à Paris, le 18 avril 2019,
Le vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Daniel TRICOT

[1] Règlement (UE) n°1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale

[2] Règlement (CE) N° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I)

[3] Règlement (CE) No 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II)

[4] CJUE – C-266/01 – 15 mai 2003 Préservatrice foncière c/ Pays-Bas

[5] CJUE – C-266/01 – 15 mai 2003 Préservatrice foncière c/ Pays-Bas

[6] CJUE - C-364/92 - 19 janvier 1994 SAT – Eurocontrol /CJUE 16janvier 1980, Ruffer, aff. C-814-79 / CJCU15 mai 2003, Préservatrice foncière, aff.C-266/01

[7] http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl1015-ei.asp#P939_152919

[8] Cour de cassation, chambre commerciale, 14 janvier 2004, n° 00-17978.

[9] Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 4, 21 juin 2017, n° 15/18784

[10] Cour d’appel de Paris  Pôle 5 – chambre 4, 09 janvier 2019 – N°RG 18/09522

[11] Cour de cassation, chambre commerciale, 25 janvier 2017, Pourvoi n° E 15-23.547

[12] Cour d’appel de Paris  Pôle 5 – chambre 4, 09 janvier 2019 – N°RG 18/09522