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Avis n° 19-4 relatif à une demande d’avis d’un professionnel portant sur la licéité d’informations demandées par le biais d’un questionnaire fournisseur

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 26 mars 2018, sous le numéro 18-14, par laquelle un professionnel   interroge la Commission sur la légalité, au regard de l’article L. 442-6 du code de commerce et plus particulièrement au regard de la notion de déséquilibre significatif, de la pratique de son fournisseur qui lui demande de remplir un questionnaire comportant divers renseignements relatifs aux employés clés de l’entreprise.

Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 14 mars 2019 ;

Le fait pour une entreprise de devoir renseigner un questionnaire avec l’identité de ses collaborateurs clés, le numéro de leur pièce d’identité et leur CV est susceptible de contrevenir aux dispositions de l’article L. 442-6-I, 2° du code de commerce.

 1. Objet de la saisine

Une grande entreprise (multinationale française leader dans son activité) demande à son partenaire commercial, une TPE du commerce de gros, de remplir un questionnaire avec les renseignements suivants :

  • liste des collaborateurs clés de l’entreprise ;
  • numéros de carte d’identité et CV de ses employés clés.

La TPE s’interroge sur la légalité de cette pratique au titre de l’article L. 442-6 du code de commerce et plus particulièrement au regard de la notion de déséquilibre significatif.

Il est précisé au sein de la saisine que cette grande entreprise est aussi potentiellement un des concurrents de la TPE étant donné qu’elle peut vendre en direct à l’ensemble des clients.

2. Analyse de la saisine

Ces demandes de collecte de données personnelles et professionnelles ne correspondent pas :

  • aux documents prévus dans le cadre de l’obligation périodique du donneur d’ordre de vérifier le respect de la réglementation du travail par son cocontractant qui doit communiquer, en résumé, une attestation URSSAF, un K bis, et la liste nominative des seuls salariés étrangers soumis à autorisation de travail (articles L.8222-1 et D.8222-5 du Code du travail) ;
  • aux informations constitutives du plan de vigilance établi dans le cadre du devoir de vigilance des sociétés donneuses d’ordre tel que défini par la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre ;
  • aux éléments d’information tels que définis par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, sauf à justifier l’identification de certaines personnes physiques par une cartographie des risques de corruption établie au regard du modèle économique et des enjeux de l’entreprise.

Pour rappel, tout questionnaire relatif aux données et informations de personnes physiques doit également être établi conformément aux dispositions de la loi Informatique et Libertés, dans sa version modifiée par la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles.

Sans précision particulière concernant la finalité du questionnaire et d’éventuelles activités « sensibles » des entreprises concernées qui pourraient justifier le cas échéant l’application des dispositifs de prévention et de conformité rappelés ci-dessus, l’entreprise destinataire de ce questionnaire peut légitimement refuser d’y répondre et les personnes physiques concernées peuvent également s’opposer à la communication des données les concernant.

Dans l’hypothèse où le refus légitime de communiquer ces éléments se traduirait par l’arrêt de la relation commerciale à l’initiative de la grande entreprise, celle-ci pourrait voir sa responsabilité engagée sur le fondement des dispositions de l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce qui sanctionnent la rupture brutale des relations commerciales établies.

Au-delà d’un éventuel recours à ces dernières dispositions, ces demandes de collecte de données personnelles et professionnelles pourraient être jugées illicites sur le fondement des dispositions de l’article L. 442-6-I, 2° du code de commerce, lesquelles prohibent le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Pour pouvoir invoquer le bénéfice de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce, il convient d’avoir la qualité de « partenaire commercial ». Le 31 janvier 2018, la Cour de cassation a énoncé le principe selon lequel « le partenariat commercial visé à l’article L. 442-6-I-1° et 2° du code de commerce s'entend d'échanges commerciaux conclus directement entre les parties » (Cour de cassation, Chambre commerciale, 31 janvier 2018, n° 16-24.063).

Dans la mesure où la saisine précise que la grande entreprise est l’un des fournisseurs de la TPE, il y a tout lieu de considérer que ces deux entreprises pourraient se voir reconnaître la qualité de partenaire commercial.

Deux autres conditions doivent être satisfaites pour qu’une clause ou une pratique fasse l’objet d’un contrôle sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce : la preuve d’une soumission ou de sa tentative et le résultat de celle-ci, à savoir, un déséquilibre manifeste au détriment de l’une des parties.

La soumission ou la tentative de soumission a été identifiée par la Cour de cassation comme le fait d’imposer ou tenter d’imposer sans réelle possibilité de négociation effective. Elle a considéré que cela pouvait être caractérisé à partir du moment où « les clauses litigieuses pré-rédigées par (l’auteur de la pratique) constituaient une composante intangible de tous les contrats examinés et n’avaient pu faire l’objet d’aucune négociation effective » (Cass Com. 25 janvier 2017, préc.). La CEPC a déjà eu l’occasion d’indiquer, dans l’un de ses avis, que : « Le fait pour des parties à la négociation d’obtenir des contrats pré rédigés avec l'ensemble ou un nombre important de ses cocontractants pourrait révéler l’existence d’un déséquilibre dans leurs relations commerciales. Proposer des clauses pré rédigées n’est toutefois pas interdit dès lors que celles-ci peuvent être modifiées à l’issue d’une réelle négociation entre les parties » (CEPC, avis 09-05).

A supposer que la grande entreprise ait effectivement soumis ou tenté de soumettre la TPE, il faut encore établir un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Celui-ci « peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties » (Paris, Pôle 5, Chambre 4, 20 décembre 2017, RG n° 13/04879), à moins qu’il soit possible de retenir l’existence d’une justification légitime.

Sauf application des dispositifs de prévention et de conformité évoqués ci-dessus, les demandes de la grande entreprise visant à collecter des informations personnelles et professionnelles sur les collaborateurs clefs de la TPE ne semblent ni justifiées, ni proportionnées dans le cadre d’une relation commerciale courante.

En conséquence, le fait pour une entreprise de devoir renseigner un questionnaire avec l’identité de ses collaborateurs clés, le numéro de leur pièce d’identité et leur CV est susceptible de contrevenir aux dispositions de l’article L. 442-6-I, 2° du code de commerce.

Ces demandes d’informations personnelles et professionnelles sur les salariés clés d’une entreprise potentiellement concurrente pourraient, par ailleurs, être assimilées à des manœuvres déloyales en cas de débauchage. Dans une telle hypothèse, il conviendrait de recourir au droit commun de la responsabilité civile (article 1240 du code civil) par le biais d’une action en concurrence déloyale.

En outre, l’obtention de ces informations pourraient contrevenir aux dispositions des articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce issues de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires.

Trois critères cumulatifs sont requis pour qu’une information soit protégée au titre du secret d’affaires :

  • elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;
  • elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
  • elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Si de telles mesures de protection ont effectivement été instituées par la TPE afin de protéger spécifiquement le secret des informations en cause, les informations sur les salariés clés dont la transmission est demandée par la grande entreprise constituent des informations protégées au titre du secret des affaires.

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 14 mars 2019, présidée par Monsieur Daniel TRICOT

Fait à Paris, le 14 mars 2019,
Le vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Daniel TRICOT

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