La Commission d’examen des pratiques commerciales,
Vu la lettre enregistrée le 19 mars 2018, sous le numéro 18-12, par laquelle un avocat interroge la Commission sur la conformité, au regard de l’article L. 442-6 du code de commerce, de certaines stipulations des conditions générales d’un contrat conclu entre une société loueuse d’articles textiles industriels et son client exploitant un fonds de commerce de restauration.
Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;
Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 17 janvier 2019 ;
L’article L. 442-6-I-1° du code de commerce envisage uniquement le résultat de la procédure de fixation du prix et ne s’applique pas à la procédure de fixation elle-même. A supposer ce texte applicable à une indemnité de résiliation anticipée, celle-ci, destinée à maintenir l'équilibre financier du contrat, contrevient à cette disposition uniquement dans le cas où la tarification de la prestation elle-même est manifestement disproportionnée au regard de la valeur des services rendus.
L’article L. 442-6-I-2° du code de commerce est applicable aux déséquilibres financiers aussi bien qu’aux déséquilibres juridiques.
La clause conférant au prestataire de services le soin de fixer unilatéralement le prix, sans être encadrée, apparaît discrétionnaire, mais cette prérogative paraît répondre à une justification légitime liée à la nature du contrat.
Des clauses qui, stipulées à l’avantage exclusif du prestataire et nettement défavorables au client, ne sont assorties ni d’un avantage de même nature ni d’aucune contrepartie au bénéfice de ce dernier, et ne paraissent pas répondre à une justification légitime, apparaissent, soit isolément, soit par leur jeu cumulé, de nature à créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat. Il en va ainsi de la combinaison d’une clause résolutoire jouant, au bénéfice du seul prestataire, en cas d’infraction à l’une quelconque des clauses du contrat, avec une indemnité de résiliation anticipée due par le client même en cas de rupture motivée par un manquement grave de son cocontractant. Il en est de même de pouvoirs de sanction unilatéraux (clause pénale, suspension pour tout retard de paiement) aménagés au profit du seul prestataire.
Il reste néanmoins possible au prestataire d’établir l’absence de déséquilibre significatif de la relation commerciale, notamment en apportant la preuve que le déséquilibre se trouve compensé par d’autres dispositions contractuelles ou des avantages.
La Commission d’examen des pratiques commerciales a été saisie par un avocat afin de recueillir son avis sur la conformité à l’article L. 442-6 du code de commerce de plusieurs stipulations insérées dans les conditions générales du contrat conclu entre une société procédant à la mise à disposition d’un service de location-entretien d'articles textiles industriels et son client exploitant un fonds de commerce de restauration. Il s’agit de :
- la clause relative à la durée du contrat (durée de 4 ans renouvelable par tacite reconduction pour une même durée) ;
- celle qui prévoit le paiement d'une indemnité de résiliation anticipée pouvant, dans certains cas, être majorée d'une clause pénale de 15 % ;
- celle qui permet au loueur de suspendre sa prestation dès le premier retard de paiement constaté ;
- celle relative à la fixation et à la variation du prix ;
- et les stipulations relatives aux conditions de résiliation du contrat.
Pour pouvoir invoquer le bénéfice des articles L. 442-6-I-1° et L. 442-6-I-2° du code de commerce, il convient d’avoir la qualité de « partenaire commercial » au sens de ces dispositions.
Le 31 janvier 2018, la Cour de cassation a énoncé le principe selon lequel « le partenariat commercial visé à l’article L. 442-6-I-1° et 2° du code de commerce s'entend d'échanges commerciaux conclus directement entre les parties » (Cour de cassation, Chambre commerciale, 31 janvier 2018, n° 16-24.063).
Dans la mesure où l’exploitant du fonds de commerce de restauration, en relation continue depuis plusieurs années avec le prestataire de services, pourrait se voir reconnaître la qualité de partenaire commercial, les stipulations litigieuses peuvent faire l’objet d’un contrôle sur le fondement de l’article L. 442-6-I-1° et 2° du code de commerce, sous réserve que les autres conditions d’application soient satisfaites.
Sur l’application de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce
S’il est vrai que, selon l’exposé des motifs du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques ayant introduit cette règle dans le droit français des pratiques restrictives, le législateur a entendu particulièrement viser « toute coopération commerciale ou toute forme de marge arrière sans contrepartie proportionnée », la lettre du texte, visant « un avantage quelconque » et « le service commercial » sans aucune autre précision ni restriction, est large (Rappr. Avis n°15-21 relatif à une demande d’avis d’un professionnel concernant l’application de l’article L442-6 du code de commerce au secteur d’activité du conseil aux entreprises et avis n°15-22 relatif à une demande d’avis d’un professionnel sur la validité des conditions de révision du prix d’un abonnement). Dans un arrêt du 13 septembre 2017 (n° 15-24117), la Cour d’appel de Paris a d’ailleurs jugé que « le service commercial tel que prévu par le texte n’est pas limité à l’application de ces seuls services ainsi que l’a estimé la commission d’examen des pratiques commerciales » (v. aussi CA Rennes, 20 janvier 2009, Société coopérative d’approvisionnement contre M. le ministre de l’Économie, RG 07 07013).
La rémunération perçue au titre de la prestation de service, est susceptible de contrevenir à l’article L. 442-6-I 1° qui vise le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ».
Toutefois, il résulte de la relation des faits qu’un service est effectivement rendu. S’agissant, par ailleurs, de savoir si le prix est manifestement disproportionné au regard de la valeur du service, le seul élément mentionné par la saisine tient à ce que le contrat prévoit, sous l’intitulé « Variation des prix » que « Les prix indiqués sur les bons de commande ou facture sont réputés établis en fonction des barèmes du Loueur en vigueur le jour de la conclusion du contrat. Ils varient dans les mêmes proportions que ces barèmes et en fonction de l 'évolution des conditions économiques générales et professionnelles ». La procédure de fixation du prix, qu’elle soit confiée au prestataire de services ou repose sur une clause de variation, ne contrevient pas en elle-même à l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce qui envisage uniquement le résultat de cette procédure, sous la forme d’un avantage manifestement disproportionné. En l’état des informations portées à la connaissance de la Commission, aucune recherche d’une disproportion manifeste ne peut être effectuée.
L’indemnité de résiliation anticipée, prévue au contrat, a vocation à jouer, soit en cas de résiliation unilatérale à l’initiative du client, soit concomitamment au jeu de la clause résolutoire sanctionnant l’inexécution d’une obligation par le client. Il est stipulé qu’elle est égale à la moyenne des factures d'abonnement-service établies depuis les douze derniers mois multipliée par le nombre de semaines ou de mois restant à courir jusqu'à l'échéance du contrat.
Appelée à se prononcer, dans un arrêt du 11 mai 2017, sur une indemnité de résiliation anticipée dont le mode de calcul était le même, la Cour de cassation a approuvé nettement une juridiction du fond d’avoir « retenu qu’une telle indemnité ne présentait aucun caractère dissuasif et était uniquement destinée à maintenir l'équilibre financier du contrat, ce dont elle a exactement déduit qu'elle ne constituait pas une clause pénale » (Civ. 1ère, 11 mai 2017, n°15-21456). Il est donc permis de douter qu’elle constitue « un avantage quelconque » au sens de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce. En outre, et pour reprendre les termes de l’arrêt, elle est « uniquement destinée à maintenir l’équilibre financier du contrat ». Dès lors, soit la tarification pratiquée par le prestataire n’est pas manifestement disproportionnée au regard de la valeur des services rendus et il en va de même pour l’indemnité de résiliation anticipée, soit la tarification contrevient à l’article L. 442-6-I-1° et il pourrait en aller de même de l’indemnité de résiliation anticipée.
La circonstance que puisse s’y ajouter, en cas de non-paiement, une clause pénale de 15 % du montant des sommes dues ne paraît pas de nature à remettre en cause cette analyse.
Sur l’application de l’article L. 442-6-I-2°
L’article L. 442-6-I, 2° du code de commerce appréhende le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Cette règle est applicable à n’importe quel contrat et à n’importe quelle obligation y compris celles de type tarifaire (Cass. com., 25 janvier 2017, n° 15-23547, Galec ; v. aussi Conseil constitutionnel, 3 novembre 2018, n° 2018-749 QPC).
Compte tenu du caractère cumulatif des deux éléments constitutifs requis par le texte, l’examen du résultat obtenu ou recherché, sous la forme d’un déséquilibre significatif, n’est utile que si est également établi « le fait de soumettre ou tenter de soumettre ». Ce premier élément constitutif a été identifié par la Cour de cassation comme le fait d’imposer ou tenter d’imposer sans réelle possibilité de négociation effective. Elle a considéré que cela pouvait être caractérisé à partir du moment où « les clauses litigieuses pré-rédigées par (l’auteur de la pratique) constituaient une composante intangible de tous les contrats examinés et n’avaient pu faire l’objet d’aucune négociation effective » (Cass Com. 25 janvier 2017, préc.). La CEPC a déjà eu l’occasion d’indiquer, dans l’un de ses avis, que : « Le fait pour des parties à la négociation d’obtenir des contrats pré rédigés avec l'ensemble ou un nombre important de ses cocontractants pourrait révéler l’existence d’un déséquilibre dans leurs relations commerciales. Proposer des clauses pré rédigées n’est toutefois pas interdit dès lors que celles-ci peuvent être modifiées à l’issue d’une réelle négociation entre les parties » (CEPC, avis 09-05). En l’occurrence, les stipulations concernées figurent dans la partie « conditions générales » du contrat de location-entretien.
La circonstance que des clauses déséquilibrées soient insérées dans un contrat-type ne suffit pas à elle seule à démontrer cet élément ; elle peut constituer un indice devant être complété par d’autres. Comme l’a confirmé la Cour d’appel de Paris, l’existence d’un contrat d’adhésion ne suffit pas à caractériser la preuve de l’absence de pouvoir réel de négociation : celui qui se prétend victime d’une soumission ou d’une tentative de soumission à un déséquilibre significatif doit le prouver, par exemple en démontrant l’exclusion de toute possibilité de négociation (Paris, 16 février 2018, GR 16/05737).
En l’état limité des éléments de fait en possession de la Commission, il est impossible de se prononcer avec certitude sur la possibilité qu’ont les clients d’effectivement négocier les clauses litigieuses.
A supposer que le prestataire ait effectivement soumis ou tenté de soumettre son client, il faut encore établir un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.
S’agissant des déséquilibres d’ordre juridique, celui-ci « peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties » (Paris, Pôle 5, Chambre 4, 20 décembre 2017, RG n° 13/04879), à moins qu’il soit possible de retenir l’existence d’une justification légitime.
Quant aux déséquilibres financiers, il importe, selon la Cour d’appel de Paris (Paris, Pôle 5, ch. 5, 23 mai 2013, n° 12/01166), d’examiner si les « conditions commerciales (sont) telles que (le partenaire) ne reçoit qu'une contrepartie dont la valeur est disproportionnée de manière importante à ce qu'il donne » (CEPC, Avis n° 15-22, préc.). Cependant, et comme cela a déjà été observé à propos de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce, les éléments disponibles en ce qui concerne la tarification en elle-même ou l’indemnité de résiliation anticipée sont extrêmement réduits et ne permettent pas de conclure à l’existence d’un déséquilibre significatif à raison de leur montant.
Quant à la procédure de fixation du prix, la clause, aux termes de laquelle « Les prix indiqués sur les bons de commande ou facture sont réputés établis en fonction des barèmes du Loueur en vigueur le jour de la conclusion du contrat. Ils varient dans les mêmes proportions que ces barèmes et en fonction de l'évolution des conditions économiques générales et professionnelles », ne constitue pas, même si elle est intitulée « variation du prix », une clause d’indexation relevant comme telle des articles L. 112-1 et suivants du code monétaire et financier. Elle n’est donc pas soumise à la prohibition d’une référence à un indice général et à l’exigence d’un indice en relation directe avec l’objet du contrat ou avec l’activité de l’une des parties.
Dans le cas des contrats de prestations de services, il est classique de confier au prestataire le soin de fixer le prix par renvoi à ses barèmes. Au regard de la date de conclusion du contrat, antérieurement à l’entrée en vigueur de la réforme du droit commun des contrats, et des principes d’application de la loi dans le temps, il y a lieu de se référer au droit antérieur. Or la jurisprudence avait admis que le prix de la prestation ne soit pas fixé lors de la conclusion du contrat et ajoutait qu’en l’absence d’accord des parties, il appartenait aux juges du fond de fixer la rémunération compte tenu des éléments de la cause. Cette solution spécifique se justifie par la nature particulière des contrats de prestation de services et a d’ailleurs été maintenue, dans son principe, sinon dans l’intégralité de son régime, par le nouvel article 1165 du code civil. Il convient cependant de rappeler que l’article L. 441-6, II, du Code de commerce dispose : « Lorsque le prix d'un service ou d'un type de service ne peut être déterminé a priori ou indiqué avec exactitude, le prestataire de services est tenu de communiquer au destinataire qui en fait la demande la méthode de calcul du prix permettant de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé ».
S’il est vrai que la clause confère au prestataire de services une prérogative unilatérale qui, ne faisant quasiment l’objet d’aucun encadrement, apparaît discrétionnaire, il reste que cette prérogative paraît répondre à une justification légitime liée à la nature du contrat. A la lumière de la solution portée par le nouvel article 1165 du code civil, il pourrait être souhaitable que le créancier du prix ait à justifier le montant du prix en cas de contestation.
A supposer que par extraordinaire, la stipulation relative au prix comporte une clause de variation de prix, il convient de rappeler, comme la CEPC a déjà eu l’occasion de le faire (avis 15-22 précité) qu’une telle clause est soumise aux dispositions des articles L. 112 1 et L. 112-2 du code monétaire et financier : il est en particulier interdit de faire référence à un indice général ainsi qu’à un indice n’étant pas en relation directe avec l’objet du contrat ou avec l’activité de l’une des parties. Par ailleurs, le jeu de l’indexation doit pouvoir s’exercer à la hausse comme à la baisse, sous peine d’être le cas échéant à l’origine d’un déséquilibre significatif (Cour de cassation, 14 janvier 2016, n°14 24.681).
Au regard de la stipulation relative à la durée et au renouvellement du contrat, il convient d’observer que la durée déterminée d’un contrat, sauf à ce que celle-ci soit d’une longueur excessive contraire à une disposition légale, ce qui n’est pas le cas en l’occurrence, n’est en elle-même à l’origine d’aucun déséquilibre significatif. Il en va de même du mécanisme de renouvellement dont il est prévu qu’il a vocation à jouer de façon automatique, sauf dénonciation au moins six mois à l’avance, par l’une ou l’autre partie.
En revanche, il importe de relever que le contrat comporte une clause résolutoire au bénéfice du seul loueur et qu’il prévoit, comme déjà évoqué, une indemnité de résiliation anticipée à la charge du client, soit en cas d’application de la clause résolutoire à l’initiative du prestataire, soit en cas de résiliation unilatérale à l’initiative du client. De prime abord, il ne semble pas critiquable que la faculté de mettre fin par anticipation au contrat à durée déterminée soit assortie d’une contrepartie destinée à maintenir l'équilibre financier du contrat voulu par les parties. Cependant, compte tenu de sa formulation, cette stipulation a vocation à s’appliquer dans le cas où le client procéderait, comme la jurisprudence en reconnaît le droit aux contractants, à une rupture unilatérale du contrat à raison d’un manquement grave de son cocontractant. Elle aboutit de facto à le contraindre, dans un tel cas de figure, à agir en résolution judiciaire du contrat pour inexécution. A l’inverse, le prestataire a quant à lui la possibilité de se prévaloir d’une clause résolutoire stipulée à son seul bénéfice et dont il faut relever, d’une part, la formulation extrêmement large en ce qu’elle vise, outre un retard de paiement, une « infraction à l’une quelconque des clauses » du contrat ainsi que, d’autre part, les effets puisqu’elle entraine notamment le versement de l’indemnité de résiliation anticipée.
De plus, des pouvoirs de sanction là encore unilatéraux sont accordés par le contrat au seul prestataire. Outre la stipulation d’une clause pénale applicable en cas de non paiement d’une facture à raison de 15 % des sommes dues par le client, il est prévu que « tout retard de paiement constaté peut entrainer de plein droit une suspension de la prestation, suspension qui n'interrompt pas la facturation ». Ainsi le prestataire a la faculté de suspendre sa prestation dès le premier retard de paiement constaté et quelle qu’en soit l’importance sans pour autant interrompre sa facturation, tandis que le client ne dispose pas d’une possibilité similaire de suspendre ses paiements notamment en cas de défaillance du service.
Au regard de la grille de lecture développée en jurisprudence, ces clauses, stipulées à l’avantage exclusif du prestataire et nettement défavorables au client, ne sont assorties ni d’un avantage de même nature ni d’aucune contrepartie au bénéfice de ce dernier, et ne paraissent pas répondre à une justification légitime de sorte que, soit isolément, soit par leur jeu cumulé, elles apparaissent de nature à créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat (CEPC, Avis n° 13-10 sur les relations commerciales des hôteliers avec les entreprises exploitant les principaux sites de réservation hôtelière).
Malgré ce déséquilibre significatif attaché à cet ensemble de clauses, il reste néanmoins possible au prestataire d’établir l’absence de déséquilibre significatif de la relation commerciale, notamment en apportant la preuve que le déséquilibre se trouve compensé par d’autres dispositions contractuelles ou des avantages (Cass. Com, 3 mars 2015, n°14-10.907, Provera France ; Cass. Com, 27 mai 2015, n°14-11387, Galec ; Cass. Com, 29 septembre 2015, n°13-25043, EMC).
Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 17 janvier 2019, présidée par Monsieur Benoit POTTERIE
Fait à Paris, le 17 janvier 2019,
Le président de la Commission d’examen des pratiques commerciales