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Avis n° 18-6 relatif à une demande d’avis du Tribunal de commerce de Bordeaux portant sur l’applicabilité d’une remise exceptionnelle basée sur le CICE et d’un escompte contractuel au regard de l’article L. 442-6- I- 1° et 2° du code de commerce

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la demande d’avis formulée le 29 mars 2018 par le Tribunal de commerce de Bordeaux dans une procédure opposant une société spécialisée dans la construction de maisons individuelles au ministre de l’Economie et des Finances, qui interroge la Commission sur :

« L’applicabilité d’une remise exceptionnelle « basée sur le CICE » et d’un escompte contractuel entre une société de construction et ses sous-traitants et fournisseurs dans le domaine de la construction de maison individuelle dans le but de faire baisser le coût de la construction et donc du prix supporté par les clients au regard de l’article L. 442-6 I 1° et 2° du code de commerce ».

Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 7 juin 2018 ;

 Une remise liée au bénéfice du CICE, de même qu’un escompte justifié par un délai de paiement non respecté, constituent des avantages sans contrepartie effectivement rendue  en violation de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce.

La déduction unilatérale d’une réduction de prix au titre du CICE, de même que l’obtention d’un escompte malgré le non-respect de ses conditions d’attribution, contreviennent aux dispositions de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce si la preuve de la soumission ou de la tentative de soumission  du partenaire commercial est rapportée.

I - Objet de la saisine :

La Commission d’Examen des Pratiques Commerciales a été saisie par le tribunal de commerce de Bordeaux en application des dispositions du IV de l’article L. 440-1 du code de commerce.

Les faits et la procédure sont exposés ci-après :

Un donneur d’ordre dans le secteur de la construction de maisons individuelles a sollicité par courrier, en cours d’année, un effort commercial auprès de ses sous-traitants correspondant à une réduction tarifaire de 2 % au titre du CICE sur le montant total des factures de prestations de travaux.

Un sous-traitant a contesté l’application unilatérale par son donneur d’ordres de cette remise dite exceptionnelle.

Après avoir saisi le médiateur des entreprises et constatant l’échec d’un règlement à l’amiable, la société sous-traitante a saisi la DIRECCTE d’une plainte contre son donneur d’ordres, laquelle donna lieu à une enquête de plusieurs mois.

Au cours de leurs investigations, les enquêteurs ont constaté que la relation de sous-traitance dans le cadre d’un marché annuel pour la réalisation d’un chantier reposait sur un ensemble contractuel incluant un mandat de facturation.

Les agents de la DIRECCTE ont également constaté la mention d’un taux d’escompte pour paiement anticipé à hauteur de 3 % sur les factures de prestations de travaux.

A la suite de cette enquête, le Ministre de l’économie et des finances a assigné le constructeur devant le tribunal de commerce de Bordeaux pour obtention ou tentative d’obtention d’un avantage sans contrepartie sur le fondement des dispositions de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce.

Le Ministre considère que les mandats de facturation annexés aux contrats annuels ont été l’instrument de cette pratique restrictive de concurrence. Le Ministre affirme qu’en raison du rapport de force en faveur du constructeur, les sous-traitants ne sont pas en mesure de négocier l’ensemble contractuelle dont le mandat de facturation. Ainsi, au moyen de ces mandats de facturation, le donneur d’ordre a déduit d’office une remise dite « exceptionnelle » de 2 % liée au CICE à l’ensemble des sous-traitants référencés et, indument pour une partie d’entre eux, un escompte pour paiement anticipé de 3%.

La société défenderesse estime, quant à elle, que seule la version du texte du l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce au moment des faits (en 2013) doit être prise en compte. Elle considère en outre que les dispositions de cet article ne sont pas applicables à la relation contractuelle entre le constructeur de maisons individuelles et son sous-traitant et qu’elles n’ont trait qu’à la coopération commerciale. La société donneuse d’ordres avance également que les demandes de remise tarifaire n’ont jamais été imposées aux sous-traitants et que la remise de 2% était systématiquement reportée sur la facture des clients. Elle affirme enfin que l’application de l’escompte, alors même que les délais de paiement ne sont pas respectés, constitue uniquement une faute contractuelle.

En considération de ces différents éléments, le tribunal souhaite que la CEPC donne un avis sur :

« L’applicabilité d’une remise exceptionnelle « basée sur le CICE » et d’un escompte contractuel entre une société de construction et ses sous-traitants et fournisseurs dans le domaine de la construction de maison individuelle dans le but de faire baisser le coût de la construction et donc du prix supporté par les clients au regard de l’article L. 442-6 1° et 2° du code de commerce ».

II - Analyse de la saisine :

Sur l’applicabilité des articles L. 442-6-I-1° et L. 442-6-I-2° du code de commerce

Pour pouvoir invoquer le bénéfice des articles L. 442-6-I-1° et  L. 442-6-I-2° du code de commerce, il convient d’avoir la qualité de « partenaire commercial ».

 A cet égard, dans son arrêt du 27 septembre 2017 (CA Paris, 27 septembre 2017, n°16-00671), la Cour d’appel de Paris a identifié le partenaire commercial comme le « professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services ». Elle a encore précisé que deux entités deviennent partenaires, selon deux modalités, à savoir « par la signature d’un contrat de partenariat », lequel formalise « la volonté des parties de construire une relation suivie », ou « parce que leur comportement traduit la volonté de développer des relations stables et établies dans le respect des règles relatives à la concurrence pour coopérer autour d’un projet commun ».

En considération de cette définition de la notion de « partenaire commercial », l’application de l’article L. 442-6-I-1° et 2° du code de commerce s’étend au-delà du secteur de la grande distribution et comprend à ce titre les relations de sous-traitance.

A plusieurs reprises, la CEPC a déjà eu l’occasion d’examiner à travers cet article des pratiques mises en œuvre dans d’autres secteurs que celui de la grande distribution (Avis n° 11-09 relatif à une clause litigieuse contenue dans une convention de contrôle technique ; Avis n° 15-21 relatif à une demande d’avis d’un professionnel concernant l’application de l’article L. 442-6 du code de commerce au secteur d’activité du conseil aux entreprises ; Avis n° 15-22 relatif à une demande d’avis d’un professionnel sur la validité des conditions de révision du prix d’un abonnement).

La jurisprudence a pu également faire application de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce à divers secteurs d’activités (CA Angers, 2 décembre 2014, n° 13/03350, application à une relation entre un sous-traitant réalisant des travaux d’électricité et trois sociétés de construction, dont l’une réalisant des maisons individuelles ; CA Paris, 13 novembre 2015, n° 13/13999, application à un contrat de location et de maintenance de photocopieurs).

Sur l’application de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce

  • L’identification d’un « avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu »

Dans plusieurs avis, la Commission a indiqué que le champ d’application de l’article L. 442-6-I-1° du Code de commerce ne se limitait pas aux seuls services de coopération commerciale.

Ainsi, s’il est vrai que selon l’exposé des motifs du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques ayant introduit cette prohibition dans le droit français des pratiques restrictives, le législateur a entendu particulièrement viser « toute coopération commerciale ou toute forme de marge arrière sans contrepartie proportionnée », la lettre du texte, visant « un avantage quelconque » et « le service commercial » sans aucune autre précision ni restriction, est large (Avis n° 15-24 ; Avis n° 18-3).

Dans un arrêt du 13 septembre 2017 (n° 15-24117), la Cour d’appel de Paris a suivi cette interprétation en jugeant que « le service commercial tel que prévu par le texte n’est pas limité à l’application de ces seuls services ainsi que l’a estimé la commission d’examen des pratiques commerciales » (v. aussi CA Rennes, 20 janvier 2009, Société coopérative d’approvisionnement contre Mr le Ministre de l’économie, RG 07-07013).

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Commission considère qu’une pratique de ristournes est également susceptible d’être examinée au regard de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce (avis n°18-2 relatif à une demande d’avis d’un cabinet d’avocats sur la conformité de la conservation des données clients au regard de la législation relative aux pratiques restrictives de concurrence).

L’obtention ou la tentative d’obtention d’un avantage quelconque en l’espèce

  • S’agissant de la remise dite « exceptionnelle » de 2 % au titre du CICE :

En considération des avis précités de la Commission et de la jurisprudence, une remise (en l’occurrence de 2%) constitue bien un avantage au sens de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce.

  • S’agissant de l’escompte de 3% :

Un escompte est accordé « en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l’application des conditions générales de vente » (article L. 441-3 alinéa 4 du code de commerce).

La Cour de cassation a qualifié expressément l’escompte de réduction de prix (Crim. 21 juin 2000, BID 12/2000, p. 41 : « la société s'étant engagée à régler de manière anticipée les factures de ses fournisseurs en contrepartie d'escomptes à des taux avantageux, ces escomptes, acquis à la date de la vente, constituaient des réductions de prix devant figurer sur les factures »).

Ainsi, en tant que réduction de prix à caractère financier, l’escompte constitue également un avantage au sens de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce.

La recherche d’une contrepartie en l’espèce

  • S’agissant de la remise dite « exceptionnelle » de 2 % au titre du CICE :

La remise exceptionnelle de 2% a été sollicitée par le donneur d’ordre auprès de ses sous-traitants au titre du déploiement du CICE.

Comme tout crédit d’impôt, le CICE est attaché à l’entreprise  bénéficiaire seule qui  est libre de son utilisation, dans le respect des règles de droit.

Or, ce crédit d’impôt  est obtenu par les sous-traitants sans que le donneur d’ordres ait un rôle quelconque pour cela. En conséquence, la remise exceptionnelle  de 2 % ne correspond à aucun service commercial effectivement rendu au sens de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce.

Ainsi, la Commission considère que l’application d’une remise liée au bénéfice du CICE à un sous-traitant constitue une pratique sanctionnable sur le fondement de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce, et ce en raison du défaut d’identification d’une contrepartie.

  • S’agissant de l’escompte de 3% :

L’escompte s’analyse en une réduction de prix octroyée en échange du paiement anticipé de la facture. La contrepartie de l’escompte réside donc dans le paiement rapproché.

Cette contrepartie disparait dès lors que le débiteur règle son créancier au-delà du délai de règlement prévu entre les parties.

La Commission estime en conséquence que, constitue un avantage obtenu sans contrepartie effectivement rendue et par conséquent sanctionnable sur le fondement de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce, l’application d’un escompte lorsque le délai de paiement lié à son déclenchement n’est pas respecté.

  • Sur l’application de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce

1° Les conditions d’application du déséquilibre significatif

Un champ d’application étendu au-delà des clauses aux pratiques entre partenaires commerciaux

Le champ d’application de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce n’est pas limité aux clauses contractuelles insérées dans les contrats signés entre les partenaires commerciaux.

La Cour d’appel de Paris a ainsi précisé que l’infraction de déséquilibre significatif vise également les pratiques entre ces mêmes partenaires commerciaux, « aucune distinction n’étant faite par le texte et l’équilibre des droits et obligations des parties pouvant être modifié par des pratiques non prévues dans la convention écrite » (CA Paris, 16 mai 2018, n° 17/11187).

  • L’identification des deux éléments cumulatifs : la tentative  de soumission ou la soumission et le résultat de celle-ci, à savoir, un déséquilibre dans les droits et obligations des parties

La règle requiert deux éléments constitutifs cumulatifs respectivement constitués par le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre » son partenaire commercial à « un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

La Cour de cassation identifie le fait de soumettre ou tenter de soumettre, non pas à l’exerciced’une contrainte,  mais au fait d’imposer ou tenter d’imposer sans possibilité de négociation. Elle a considéré que cela pouvait être caractérisé à partir du moment où « les clauses litigieuses pré-rédigées par (l’auteur de la pratique) constituaient une composante intangible de tous les contrats examinés et n’avaient pu faire l’objet d’aucune négociation effective » (Cass Com. 25 janvier 2017, Pourvoi n° E 15-23.547, Galec). Elle a également approuvé la juridiction d’appel d’avoir caractérisé la soumission après avoir constaté « en se référant à la situation de fournisseurs, qu'elle a identifiés, que les contrats étaient exécutés sans qu'il soit donné suite aux réserves ou propositions d'avenants, de sorte qu'ils constituaient de véritables contrats d'adhésion ne donnant lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses » (Cass. com. 3 mars 2015, n°14-10.907, Provera France). La Cour d’appel de Paris a récemment considéré que « l’élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l’absence de négociation effective, l’usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l’acceptation impliquant cette absence de négociation effective ». (CA Paris, 16 mai 2018 n° 17/11187).

En vertu de la jurisprudence, le déséquilibre significatif dans les droits et obligations « peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie à une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties » (Paris Pôle 5 Chambre 4 20 décembre 2017, RG n° 13/04879).

La Cour de cassation, dans son arrêt du 25 janvier 2017, a ainsi rappelé que « le principe de la libre négociabilité n'est pas sans limite et que l'absence de contrepartie ou de justification aux obligations prises par les cocontractants, même lorsque ces obligations n’entrent pas dans la catégorie des services de coopération commerciale, peut être sanctionnée au titre de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dès lors qu'elle procède d'une soumission ou tentative de soumission et conduit à un déséquilibre significatif ». La Cour de cassation a ainsi admis l’application de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce à des réductions de prix (des ristournes de fin d’année).

Cette jurisprudence rappelle que les obligations mises à la charge d’une partie au contrat doivent prévoir une contrepartie ou à tout le moins une justification objective « lorsqu’elles procèdent d’une soumission ou d’une tentative de soumission et conduisent à un déséquilibre significatif ».

2° Le fait de soumettre ou de tenter de soumettre son partenaire commercial en l’espèce

La relation de sous-traitance en l’espèce reposait sur un ensemble contractuel incluant un mandat de facturation, lequel aurait été, selon les allégations du Ministre, l’instrument permettant la déduction d’office des réductions de prix litigieuses.

La Commission, dans un précédent avis, a estimé qu’une clause d’indivisibilité entre un contrat principal d’achat/fourniture et un contrat de mandat de facturation pouvait être considérée comme abusive au sens de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce : « la mise en œuvre de la stipulation créant une indivisibilité entre le contrat d’achat/fourniture et le contrat de mandat pourrait être considérée comme abusive au sens de l’article L 442-6 du code de commerce (en particulier L. 442-6 I 2° : soumettre ou tenter de soumettre son partenaire commercial à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, mais également L 442-6, I, 4° : « obtenir sous la menace d’une rupture totale ... des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant ... les modalités de vente et les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ») […]. Il conviendrait, dès lors, que l’acheteur justifie l’indivisibilité qu’il a imposée entre le mandat de facturation et le contrat d’achat/fourniture, ou tout au moins qu’il en explicite les raisons » (Avis CEPC n° 17-11).

Pour établir la soumission en l’espèce des sous-traitants, il conviendrait pour les juges de répondre à la question suivante : la signature du contrat de mandat a-t-elle été érigée comme un préalable à la signature du marché ? En d’autres termes, l’accord du sous-traitant pour le mandat de facturation constituait-il une condition sine qua non à l’établissement de la relation de sous-traitance ?

Dans l’hypothèse où la soumission serait rapportée en l’espèce par l’imposition aux sous-traitant d’un socle contractuel établit unilatéralement par le donneur d’ordres, il conviendrait d’établir la seconde condition cumulative à l’application de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce.

3° Un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties est-il constitué ?

En vertu de la jurisprudence précitée, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties peut être caractérisé par un défaut de contrepartie.

En l’espèce, la caractérisation d’un défaut de contrepartie s’agissant tant de la remise dite « exceptionnelle » de 2 % au titre du CICE que de l’escompte a été envisagée au titre de l’article L. 442-6-I-1° du code de commerce (cf. point 3° supra).

Cette pratique unilatérale ne peut trouver sa justification dans une éventuelle répercussion de cette réduction de prix aux propres clients du donneur d’ordre. A ce titre, la Cour d’appel de Paris a précisé que la rétrocession aux consommateurs finals des avantages financiers obtenus ne saurait justifier l’imposition de réductions de prix « puisque l’infraction de déséquilibre significatif vise à protéger les partenaires et non, à titre principal, à réaliser les conditions d’un marché concurrentiel ». (CA Paris, 16 mai 2018, n° 17/11187).

Autrement dit, les gains de compétitivité résultant du CICE peuvent légitimement être transférés d’une entreprise à une autre sous forme de baisse de prix, et, en bout de chaîne, être répercutés sur les consommateurs. Pour autant, ce choix de privilégier la compétitivité-prix par rapport à la compétitivité hors-prix doit résulter de la stratégie concurrentielle propre des entreprises concernées, et ne doit pas révéler une tentative de soumission ou une soumission à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les parties (Voir fiche de la DGCCRF « CICE » juillet 2013).

Ainsi, la Commission considère que la déduction unilatérale d’une réduction de prix au titre du CICE, de même que l’obtention d’un escompte malgré le non-respect de ses conditions d’attribution, contreviennent aux dispositions de l’article L. 442-6-I-2° du code de commerce si la preuve de la soumission ou de la tentative de soumission  du partenaire commercial est rapportée.

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 7 juin 2018, présidée par Monsieur Daniel TRICOT

Fait à Paris, le 7 juin  2018,
Le vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Daniel TRICOT

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