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Recommandation n° 10-01 relative à l’élaboration des contrats de marques de distributeurs

La Commission d'examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 19 juin 2009 sous le numéro 09-018, par laquelle les présidents de l’Association nationale des industries alimentaires et Coop de France  ont sollicité auprès de la Commission un avis visant à valoriser les bonnes pratiques commerciales dans la relation commerciale des produits à marque de distributeur (MDD) ;

 Vu l'article L440-1 du code de commerce permettant à la Commission d'Examen des Pratiques Commerciales d'adopter des recommandations sur les questions dont elle est saisies et toutes celles entrant dans ses compétences, notamment celles portant sur le développement des bonnes pratiques ;

Vu les articles D 440-1 à 440-13 du code de commerce portant organisation de la Commission d'Examen des Pratiques Commerciales ;

I - Sur l’objet de la saisine

Les présidents de l’Association nationale des industries alimentaires et Coop de France  ont sollicité auprès de la Commission un avis visant à valoriser les bonnes pratiques commerciales dans la relation commerciale des produits à marque de distributeur (MDD) .

II - Sur le poids économique des MDD

Selon une étude réalisée par l’institut Nielsen en 2010, les PME occupent une place importante dans l’univers des MDD.
Entre 1993 et 2008, la part de marché de l’ensemble des produits sous MDD a été multipliée par deux ( de 17 à 34% ). Leurs taux de pénétration les plus importants concernent des secteurs tels que les produits surgelés, les produits frais, la crèmerie et le papier.
A titre d’illustration, en 2008, les produits MDD ont été produites pour 57% par des PME françaises contre 26 % par des PME étrangères. Les groupes français représentent 10.0% et les groupes étrangers : 7.0%
S’agissant de la part du linéaire, le poids des PME pour tous rayons est également conséquent : le pourcentage de référence dans une GMS moyenne est de 82.9 % (57.3% PME françaises et 25.6% PME étrangères) contre 17.2% pour les groupes (17.2% groupes français et 7.1% groupes étrangers). Le pourcentage de linéaire exposé dans une GMS moyenne est de 88.2% pour les PME (64.9% pour les PME françaises et 23.3% pour les PME étrangères) contre 11.8% pour les groupes (6.8% pour les groupes français et 5.1% pour les groupes étrangers).

III - Recommandation de la Commission

La Commission, après avoir entendu les propositions présentées par les membres de son groupe de travail animé par son rapporteur le professeur Michel Glais, formule les recommandations suivantes :

1 - Genèse d’un contrat MDD

Le distributeur établit les conditions qui encadrent l’identification de ses besoins. Ces conditions constituent le point de départ de la négociation. Pour sa part, le fournisseur propose les conditions et modalités de sa fabrication des produits MDD. C’est sur la base de ces dispositions que s’établit la négociation pour définir le contrat qui liera les parties.

2 - Durée d’un contrat MDD

La réalisation d’un produit vendu sous marque de distributeur implique la mise en place d’un partenariat et, pour les deux parties, des investissements (corporels et incorporels) dont la période d’amortissement est souvent supérieure à un an.
De ce fait, la convention annuelle ne constitue pas toujours une modalité adaptée à la négociation d’un tel contrat.

3 - Coopération commerciale 

Conformément à l’avis (n° 09120906) déjà rendu par la CEPC, la commercialisation d’un  produit MDD ne peut donner lieu à une facturation par le distributeur de prestations de services ayant pour objectif la mise en avant du produit élaboré par le fournisseur auprès des consommateurs. 

4 - Engagements de volumes

Le fournisseur n’est pas obligé de répondre positivement à une demande du distributeur de fabriquer une quantité plus importante du produit en cause que celle prévue contractuellement.

5 - Audits

Le distributeur (titulaire de la marque MDD) engage sa notoriété sur les produits dont il a confié la confection et/ou la fabrication au fournisseur.  En sa qualité  de professionnel spécialiste de son marché, le fournisseur doit permettre au distributeur de s’assurer de la parfaite conformité des produits en cause au regard de la réglementation, de la protection de la sécurité et de la santé des consommateurs. La responsabilité qui incombe ainsi au distributeur justifie la réalisation d’audits de qualité chez le fournisseur.
En dehors des dispositions spécifiques relatives à une gestion de crise (voir ci-après), les conditions de réalisation des audits sont les suivantes :

  • Afin de garantir l’impartialité des résultats, les audits et/ou contrôles (exercés préalablement à la conclusion du contrat et ceux effectués en cours d’exécution du contrat) sont réalisés par des laboratoires ou des prestataires extérieurs dont la qualification est reconnue par la profession.
  • Par principe, ainsi que pour des raisons de sécurité et de confidentialité,  toute visite doit recevoir l’accord préalable du fournisseur. Pour assurer tout d’abord le respect des procédures de sécurité établies par le fournisseur, celui-ci doit bénéficier d’un délai raisonnable de prévenance. L’accord sur ce délai est également nécessaire au maintien  de bonnes relations commerciales.
  • Le contrat  prévoit le coût et les modalités de contrôle de qualité lors de l’appel d’offre et lors de la conclusion du contrat. Deux modalités peuvent être retenues : 1) le contrôle de qualité est facturé par le laboratoire ou le distributeur suivant les modalités convenues dans le cadre de l’appel d’offres, le fournisseur intégrant ces coûts dans les prix de cession des produits, ou 2) les coûts sont directement pris en charge par le distributeur.
  • Dans l’hypothèse d’une situation de « crise », sont appliqués le protocole et les dispositions spécifiques (prévues au contrat pour ce type de circonstances) définissant  tant la nature de la crise que ses conditions de gestion (notamment en ce qui concerne les audits).

6 - Rupture de contrat

Les dispositions de l’article L 442-6 I 5° prévoit que : « la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n’était fourni sous marque de distributeur ».

Il est recommandé que le contrat définisse cette durée minimale. Eu égard toutefois à la spécificité de chaque relation contractuelle, il n’est pas possible d’établir une recommandation générale quant à la durée minimale du préavis à respecter. Par contre, pour déterminer cette durée contractuelle, doivent être notamment prises en compte les variables suivantes :

  • La durée de la relation entre les parties,
  • L’importance des actifs spécifiques engagés par la partie victime de la rupture,
  • La durée raisonnable pour cette dernière de retrouver sur le marché une solution équivalente,
  • La part du chiffre d’affaires réalisé sur le(s)  produit(s) en cause dans le total du chiffre d’affaires de la partie victime de la rupture.

7 - Protection du savoir-faire

Cette question fera l’objet d’une nouvelle réunion du groupe. Celui-ci entendra un spécialiste en mesure de présenter une synthèse de la jurisprudence en la matière. 

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 3 juin 2010, présidée par  Mme Catherine VAUTRIN.

Fait à Paris, le 3 juin 2010

La présidente de la Commission
d’examen des pratiques commerciales

Catherine VAUTRIN

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