Accueil du portailDGCCRFPublicationsVie pratique Fiches pratiques › Commande publique : accès des PME-TPE
Logo DGCCRF

 

Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

Une direction du ministère de l’Économie

Commande publique : accès des PME-TPE - 05/12/2016

Dans le cadre de sa mission de régulation de l'ordre public économique et particulièrement pour garantir la loyauté de la concurrence lors de la passation des contrats, la DGCCRF conduit une stratégie de surveillance des marchés pour détecter et faire sanctionner les pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par les entreprises à l'occasion de la mise en concurrence des contrats publics.

Elle développe avec les élus locaux des relations d'intérêt partagé en termes de détection des pratiques, de connaissance du marché et d'assistance à la fois pour la définition du besoin, son adéquation avec l'offre de marché et pour les démarchés à conduire dans le cadre de l'action civile en réparation des dommages subis par les acheteurs du fait des pratiques délictueuses relevées.

La commande publique

La commande publique se définit comme l'ensemble des contrats passés par des personnes publiques (État, collectivités territoriales, établissements publics, etc.), d'une part pour satisfaire leurs besoins propres en matière de travaux, de fournitures ou de services et d'autre part pour faire gérer les activités de service public rendues aux usagers. Ainsi, la commande publique regroupe les marchés publics, les marchés de partenariat et les contrats de délégations de service public. L'ensemble de ces contrats représente annuellement environ 10% du PIB[1] .

La réforme des textes de 2016

Les textes qui régissent les différents types de contrats ont été profondément réformés en 2016, puisqu'il s'agissait de transposer en droit national les directives européennes de ce secteur.

Ainsi, l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 et son décret d'application 2016-360 du 12 mars 2016 relatifs aux marchés rendent applicables les directives 2014/24/UE ("marchés publics") et 2014/25/UE ("activités de réseaux"). Les contrats de partenariat, communément appelés PPP pour Partenariat Public Privé, sont également inclus dans ces nouveaux textes, et deviennent les "marchés de partenariat".

S'agissant des contrats par lesquels un pouvoir adjudicateur confie l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, avec transfert du risque d'exploitation de l'ouvrage ou du service, et le cas échéant préfinancement de l'investissement utile au service à rendre, ces contrats étaient encadrés en France par la loi Sapin de 1993.

Une nouvelle directive européenne (directive 2014/23/UE), dite directive "Concessions", vise à organiser la mise en concurrence obligatoire des opérateurs intéressés. Elle a été transposée par l'ordonnance 2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d'application 2016-86 du 1er février 2016 relatifs aux concessions. Cette ordonnance s'applique à l'ensemble des contrats qui reposent sur le transfert du risque, qu'il s'agisse ou non de services public. Elle couvre donc tous les contrats de délégation de service public antérieurement définis par la jurisprudence administrative, à savoir la concession, l'affermage et la régie intéressée. Il s'agit notamment des contrats concernant la gestion des services publics de l'eau, de l'assainissement, des parcs publics de stationnement ou de la collecte et du traitement des ordures ménagères.

Les objectifs de la réforme

Cette réforme du droit des contrats publics vise deux objectifs. En premier lieu, elle cherche à garantir une meilleure performance de l'achat public dans ses enjeux, techniques, économiques et sociétaux. Cela passe par la simplification des procédures, l'élargissement des conditions de la négociation avec les opérateurs soumissionnaires et l'allègement des conditions formelles d'accès au marché : mise en place du DUME (document unique de marché européen); du Marché Public Simplifié[2] et dématérialisation des procédures. Toutes ces dispositions favorisent la mise en concurrence d’offres compétitives et stimulent l’activité économique, points d’action de la DGCCRF.

Pour en savoir plus

Le ministère de l’économie a repris les grands axes de la réforme dans son dossier de présentation : « la commande publique : une réforme au service de l’économie ».

En second lieu, elle vise à accroitre la part des PME dans la commande publique. En effet, si les PME représente 99% du tissu économique, elles n'obtiennent que 58% des marchés publics en volume et 30% seulement an valeur[3]. La simplification des procédures doit y contribuer, mais également les obligations de sous-traitance dans les marchés de partenariat ou les contrats de concession [4], l'allotissement obligatoire des marchés et les nouveaux critères d'attribution liés notamment à la garantie de la rémunération équitable des producteurs, aux performances en matière de protection de l’environnement, au développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture ou à l'insertion professionnelle des publics en difficulté.

Rôle et actions de la DGCCRF

Le positionnement des acheteurs est toujours complexe, entre les obligations de performance économique de l'achat du fait de budgets de plus en plus contraints, la nécessité de satisfaire les besoins d'intérêt général par la réalisation des investissements publics et la vigilance indispensable s'agissant  du respect des règles de mise en concurrence.

Le rôle principal de la DGCCRF est de garantir la loyauté de la concurrence lors de la passation des contrats, ce que l'on nomme l'ordre public économique. Il se manifeste par plusieurs leviers complémentaires.

D'abord, elle est en première ligne s'agissant de la détection des pratiques anticoncurrentielles dans la commande publique. Pour ce faire, elle bénéfice d’un maillage territorial serré au travers des agents en poste dans les DIRECCTE et DDPP/DDCSPP qui participent à la surveillance du marché. Ces enquêteurs de la veille concurrentielle dans la commande publique peuvent prendre connaissance du jeu concurrentiel des entreprises dès le stade de la formulation de l'offre. Une stratégie de ciblage des secteurs d'activité présentant un risque concurrentiel est élaborée pour réserver la participation des enquêteurs aux commissions d'appel d'offres les plus susceptibles de révéler des dysfonctionnements de concurrence.

Elle assure cette mission qui s'étend de la détection d'indice de pratiques anticoncurrentielles à la réalisation de l'enquête, y compris par le biais de perquisitions dans les entreprises si nécessaire (art. L.450-4 du Code de commerce) jusqu'à la production d'un rapport d'enquête.

Ensuite, elle développe des relations d'intérêt partagé avec les collectivités locales et leurs services, pour disposer de renseignements précis lui permettant d'assurer au mieux sa mission de surveillance du marché. Les acheteurs publics connaissent bien leurs besoins. Leur expérience les conduit à identifier de manière efficace les offreurs potentiels sur un marché donné. Ils sont donc en mesure de fournir des informations précieuses sur des soupçons de pratiques anticoncurrentielles.

Les enquêteurs peuvent fournir à l'acheteur des recommandations pour orienter le choix de la meilleure procédure à mettre en œuvre pour renforcer le libre jeu de la concurrence. Ils peuvent également signaler à l'acheteur public les éventuels freins à la concurrence sur le marché concerné. Ils les informent sur la pratique décisionnelle des autorités de concurrence européenne et nationale dans le secteur économique considéré. Cette relation d'intérêt partagé entre la DGCCRF et les acheteurs publics concourt à une meilleure efficacité économique de l'achat.

Enfin, lorsque l'acheteur public est victime de pratiques anticoncurrentielles, c'est-à-dire qu'il est contraint de payer un prix artificiellement surévalué, ce sont les finances publiques qui en sont directement affectées. C'est pourquoi la DGCCRF a également un rôle d'information sur les suites que l'acheteur peut mettre en œuvre dans ce cas. Il s'agit concrètement d'engager une action en réparation visant les auteurs des pratiques, pour obtenir des dommages-intérêts.

La majoration illicite des prix dans la commande publique en raison des pratiques anticoncurrentielles est en effet estimée entre 15 et 30 %. Le Tribunal des conflits a tranché la question de la compétence des juridictions en la matière[5]. Dans l'affaire des marchés des lycées de la région Ile de France, pour la rénovation desquels des ententes entre entreprises ont été relevées et sanctionnées, le Tribunal des conflits retient la compétence des juridictions administratives, en précisant que la solution vaut dès lors qu’est en cause « la responsabilité de personnes auxquelles sont imputés des comportements susceptibles d’avoir altéré les stipulations d’un contrat administratif, notamment ses clauses financières ». Sont ainsi visées, non seulement les entreprises qui ont contracté avec la personne publique mais aussi toutes les autres personnes auxquelles sont imputés de tels comportements. Sur cette question de la réparation, la DGCCRF a produit un guide à destination des acheteurs pour les aider à faire valoir leurs droits[6].

 

[2] Cela permet aux entreprises de répondre à un marché public avec leur seul numéro SIRET dès lors que l’acheteur public a identifié ce marché comme éligible au dispositif. Ces marchés sont signalés par le logo « MPS ».

[4] Décret 2016-360 article 163 et décret 2016-86 article 35

Les éléments ci-dessus sont donnés à titre d'information. Ils ne sont pas forcément exhaustifs et ne sauraient se substituer à la réglementation applicable.

Télécharger la fiche pratique

Partagez cet article !

 

Textes applicables

 

Liens et adresses utiles

 

 

Partagez cet article !