Formalisme de la convention unique et questions de facturation
Quels sont les opérateurs qui sont soumis aux dispositions relatives à la convention unique ?
Le texte vise le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, ce qui exclut les produits (ou services) destinés à être transformés par ces derniers. S’agissant du « prestataire de services » au sens du 2° I de l'article L. 441-7 du code de commerce, le texte s’entend comme visant les prestations de services au titre de la coopération commerciale, rendues directement ou indirectement par le distributeur.
Quel sens donner aujourd'hui aux CGV catégorielles dans le contexte nouveau de la négociabilité des tarifs ?
Les CGV catégorielles répondent au souhait de certains fournisseurs de définir par avance plusieurs socles de négociation selon le type de partenaires. Ces fournisseurs sont désormais responsables de la définition des catégories mais naturellement ces catégories doivent répondre à des critères objectifs qui permettent de viser tous les opérateurs répondant à ces critères. Une catégorie ne saurait être conçue pour un opérateur en particulier.
La notion de CGV catégorielles emporte une conséquence en matière de communication : celles-ci font l'objet d'une communication vis-à-vis des seuls clients relevant de la catégorie concernée.
Comment doit se comprendre la notion de « prix à l'issue de la négociation commerciale » présente dans le premier alinéa de l'article L. 441-7 du code de commerce ?
La convention unique fixe le prix de vente résultant de la négociation commerciale, menée dans le respect de l'article L. 441-6 du code de commerce, et dont les CGV constituent le point de départ.
Les « prix à l'issue de la négociation commerciale » intègrent les éléments visés aux 1° et 3° : il s'agit donc des prix des produits ou services destinés à être revendus par le distributeur, ainsi que des éventuelles réductions conditionnelles de prix, négociées par exemple en fonction du volume.
Par ailleurs la convention unique comprendra également les précisions nécessaires sur la rémunération des services de coopération commerciale.
Que deviennent les ex-services distincts ? Peuvent-ils continuer à être facturés par le distributeur ?
Les « ex-services distincts » relèvent soit du 2° soit du 3° de l’article L. 441-7 du code de commerce.
En effet, le législateur a élargi la définition des services figurant à l’article L. 441-7 I 2° du code de commerce, communément dénommés services de « coopération commerciale », pour y intégrer certains des « ex services distincts ». La coopération commerciale recouvre donc désormais l’ensemble des services qui sont rendus par les grossistes, les distributeurs, ou les centrales de référencement à l’occasion non seulement de la revente des produits ou des services aux consommateurs, mais également à l'occasion de leur revente aux professionnels, et qui sont propres à favoriser la commercialisation desdits produits et services. Ces services font l’objet d’une facturation du prestataire.
Quant aux autres « ex-services distincts » qui ne répondent pas à la définition posée à l’article L. 441-7 I 2° du code de commerce, ceux-ci trouvent leur place au sein de la catégorie des "autres obligations" prévues au 3° de l'article L. 441-7. Ils correspondent à des prestations de services effectuées par des grossistes, des distributeurs ou encore des centrales de référencement dans le but d'améliorer leurs relations avec le fournisseur.
Concernant la formalisation de la rémunération des obligations relevant du 3° de l’article L. 441-7 du code de Commerce, les aspects fiscaux de cette question sont régis par les dispositions du code général des impôts (CGI) relatives à la TVA, selon lesquelles toute prestation de service donne lieu à l’émission d’une facture, et par l'instruction fiscale 3E-2-08, publiée au Bulletin Officiel des Impôts du 18 novembre 2008. Cette instruction admet une tolérance au regard des dispositions du CGI, en offrant la possibilité de faire figurer les obligations constituant un élément de formation du prix de l'opération de vente sur la facture du fournisseur. Les redevables qui useraient de cette faculté sont donc fiscalement protégés.
S’agissant de la description de ces obligations, le législateur a poursuivi l'objectif de simplification et de transparence de la loi du 3 janvier 2008. Le contenu des autres obligations, comme des services de coopération commerciale, doit figurer dans la convention. Cette exigence légale de précision de la convention unique est contrôlée et, le cas échéant, sanctionnée pénalement.
La convention unique possède-t-elle un caractère annuel ?
En dehors des produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, la convention est bien annuelle. Elle doit être conclue avant le 1er mars pour l'année en cours.
Une tolérance est bien entendu envisagée dans le cas où la relation commerciale est établie en cours d'année. Dans ce cas, il convient de signer la convention dans les deux mois suivant le début de la période de commercialisation des produits ou services.
L'article L. 441-7 s'applique-t-il lorsqu'un des partenaires commerciaux est situé à l'étranger ?
Les dispositions prévoyant l'obligation de conclure la convention unique étant pénalement sanctionnées, il convient de faire application des principes généraux relatifs à l'application de la loi pénale française dans l'espace, visés aux articles 113-1 et suivants du code pénal.
La loi pénale française s'applique aux infractions dont un des éléments constitutifs a été commis sur le territoire français.
S'agissant des contrats et services visés à l'article L. 441-7, il convient de considérer que tout contrat qui a un effet sur la revente de produits ou la fourniture de services en France entre dans les dispositions de l'article.
Déséquilibre significatif et autres pratiques abusives
Comment appréhender la notion de déséquilibre significatif ?
La notion nouvelle de déséquilibre significatif entre droits et obligations des parties a vocation à appréhender toute situation, qu'elle comporte ou non des pratiques décrites par un autre alinéa de l'article L. 442-6 du code de commerce. Elle pourra être appréciée au regard des effets de l'application de la convention sur les parties.
La caractérisation de la pratique consistant à soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif ne requiert pas d'établir au préalable que son auteur détient une puissance d'achat ou de vente, et est donc facilitée par rapport aux dispositions antérieures.
Comment va-t-on contrôler les avantages disproportionnés visés par l'article L.442-6-I-1°, qui a trait à la coopération commerciale?
Exactement comme avant car ce texte n'a pas été modifié par la LME. Le formalisme en particulier demeure identique, et le contrôle s'effectuera de la même manière, en considérant les services de coopération commerciale isolément des autres obligations liant les opérateurs.
En revanche, la sanction est potentiellement plus forte car, à l'instar de toutes les situations abusives décrites à l'article L 442-6, elle peut atteindre 2 millions d'euros et être portée à trois fois l'indu.
La suppression de l'interdiction de discriminer emporte-t-elle des conséquences sur le refus de vente ?
Non, dans la mesure où le refus de vente entre professionnels n'est plus interdit depuis 1996.
Un fournisseur peut tout à fait refuser d'engager une relation commerciale avec un distributeur. A noter toutefois qu'un acteur en position dominante doit s'abstenir de mettre en œuvre des pratiques pouvant être appréhendées comme un abus de position dominante, sans que cela l'empêche pour autant d'utiliser les marges de négociation ouvertes par la loi pour conclure des accords équilibrés avec son cocontractant. Il va de soi également qu'un refus de vente résultant d'une entente destinée, par exemple, à nuire à un concurrent, n'est pas licite.
