La Commission d’examen des pratiques commerciales,
Vu la lettre enregistrée le 1er juin 2016, sous le numéro 16-38, par laquelle un cabinet d’avocats saisit la Commission afin de recueillir son avis sur la conformité à l’article L442-6-I, 1° et 2° du code de commerce de la pratique consistant, pour un groupe de grande distribution, à demander à un fabricant de produits vendus sous marque de distributeur, avec lequel il entretient des relations commerciales depuis de longues années, l’octroi d’avantages tarifaires en fin d’année, sous la forme d’avoirs. Il est précisé que ces avoirs ne correspondent pas à des remises conditionnelles ou inconditionnelles convenues contractuellement et ne sont pas la contrepartie de l’achat de volumes supplémentaires au-delà d’un certain seuil ni de services particuliers rendus par le distributeur au fabricant. Il est par ailleurs indiqué que ces demandes d’avoirs sont présentées par le distributeur, selon les cas, comme « la contrepartie d’opérations promotionnelles de mise en avant des produits (exemple : présence des produits dans des brochures, offres tarifaires promotionnelles) » ou comme étant justifiés par des défaillances imputables au fabricant.
Vu les articles L440-1 et D440-1 à D440-13 du code de commerce ;
Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 19 janvier 2017 ;
Cette question, ainsi que plus généralement celle des conditions d’application de l’article L442-6-I du code de commerce aux avoirs émis par les fournisseurs n’a, à la connaissance de la CEPC, pas été tranchée par la jurisprudence, et appelle les réponses suivantes.
La pratique consistant pour un distributeur à demander à un fabricant de produits vendus sous sa marque de distributeur l’octroi d‘avantages tarifaires en fin d’année, sous la forme d’avoirs justifiés uniquement par des opérations promotionnelles de mise en avant des produits (présence des produits dans des brochures, offres tarifaires promotionnelles), contrevient à l’article L442-6-I, 1° et 2° du code de commerce, en raison de l’absence de toute contrepartie : s’agissant d’un produit MDD, une telle justification ne correspond à aucun service effectivement rendu. La commercialisation d’un produit MDD ne peut donner lieu à une facturation par le distributeur de prestations de services de coopération commerciale.
A condition qu’elle soit réellement établie, l’avoir peut être justifié par une défaillance imputable au fabricant ; dans ce cas toutefois, la pratique peut tout de même contrevenir à l’article L442-6-I, 2° du code de commerce si le montant de l’avoir est disproportionné. Le déséquilibre à caractériser diffère cependant selon que le montant de l’avoir est déterminé a posteriori par le distributeur ou résulte de l’application d’une clause pénale. Dans le premier cas, il suffit de mettre en évidence une disproportion importante de l’avoir à la défaillance tandis que dans le second, le déséquilibre attaché à une clause par construction comminatoire doit être particulièrement flagrant et révéler une disproportion particulièrement importante.
La note d’avoir doit être conforme aux conditions et au formalisme prévu à cet effet dans la circulaire Bofip (référence BOI-TVA-DECLA-30-20-20-2020131018). Il revient ainsi au fournisseur d’émettre une note d’avoir conforme, en faisant notamment le lien avec la contrepartie, afin de permettre à l’administration de la contrôler, et à l’acheteur de la demander le cas échéant.
L’application de l’article L442-6-I en son 1° comme en son 2° suppose que la victime des pratiques puisse être considérée comme un « partenaire commercial » au sens de ces dispositions. Indépendamment des incertitudes existant en jurisprudence sur cette notion, tel est bien le cas d’un fournisseur qui est en relation contractuelle avec un distributeur depuis de nombreuses années, comme en l’espèce.
L’article L442-6-I, 1° du code de commerce, tout d’abord, vise le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ». Il ajoute en particulier qu’« un tel avantage peut également consister (…) en une demande supplémentaire, en cours d’exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité ».
Comme cela a déjà été relevé (avis CEPC n°15-13), l’exposé des motifs du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques ayant introduit cette règle dans le droit français des pratiques restrictives indiquait : « sera présumée constituer un avantage discriminatoire toute coopération commerciale ou toute forme de marge arrière sans contrepartie proportionnée ; il établit aussi le principe d’une contrepartie proportionnée pour les fournisseurs lors de l’octroi d’un avantage financier au distributeur ». Les applications de cette disposition concernent d’ailleurs, pour la plupart, des services de coopération commerciale et autres services rendus par le distributeur au fournisseur, tels qu’envisagés à l’article L441-7 du code de commerce.
Cependant, la lettre du texte, visant « un avantage quelconque » et « le service commercial » sans aucune autre précision ni restriction, est large.
Il est cependant loin d’être acquis, en l’état du droit positif, qu’une pratique consistant à obtenir des avantages tarifaires en fin d’année, sous la forme d’avoirs, soit susceptible d’être examinée au regard de cette règle, lorsque l’avantage est justifié par une défaillance imputable au fabricant.
Dans le cas où l’avantage est justifié par un service rendu au fabricant par le distributeur, il convient de rappeler que la pratique contrevient à l’article L442-6-I, 1° du code de commerce si l’avantage ne correspond à aucun service effectivement rendu ou apparaît manifestement disproportionné avec la valeur du service rendu. En l’occurrence, la saisine fait mention « d’opérations promotionnelles de mise en avant des produits (exemple : présence des produits dans des brochures, offres tarifaires promotionnelles) ».
S’agissant de produits vendus sous marque de distributeur, la Commission d’examen des pratiques commerciales a pu souligner, dans l’un de ses avis (n°09120906) et dans sa recommandation n°10-01 relative à l’élaboration des contrats de marques de distributeurs, que la commercialisation d’un tel produit ne peut donner lieu à une facturation par le distributeur de prestations de services ayant pour objectif de développer la notoriété du produit. En effet, une telle démarche ne s’avère pas adaptée au cas des MDD, produits de fidélisation des clients à l’enseigne et non au fabricant. Dès lors, l’avantage tarifaire réclamé au titre d’une opération promotionnelle de mise en avant (exemple : présence du produit dans des brochures, offres tarifaires promotionnelles), n’est pas conforme aux dispositions du L442-6-I, 1° du code de commerce lorsqu’il s’agit d’un produit MDD, ne correspond à aucun service effectivement rendu dans ce cas précis.
Doit ensuite être envisagé l’article L442-6-I, 2° du code de commerce appréhendant le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Cette règle est applicable à n’importe quel contrat et à n’importe quelle obligation y compris celles de type tarifaire (Paris, pôle 5, chambre 5, 23 mai 2013, n°12/01166 ; v. aussi Paris, pôle 5, chambre 4, 1er juillet 2015, n°13/19251, infirmant, à propos de remises de fin d’année, le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris, le 24 septembre 2013, n°2011058615).
Encore faut-il établir, conformément à sa rédaction, les deux éléments constitutifs cumulativement requis.
Doit être établi, tout d’abord, un comportement consistant à « soumettre ou tenter de soumettre ». Il est cependant impossible, en l’état limité des informations disponibles, de se prononcer sur ce point qui requiert une analyse, au cas par cas, en fonction des circonstances de fait et du contexte dans lequel l’avoir a été émis.
Il importe ensuite d’examiner si l’avantage tarifaire litigieux est à l’origine d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. La cour d’appel de Paris dans un arrêt où elle a appliqué cette disposition à un déséquilibre tarifaire, a invité, pour ce faire, à rechercher si les « conditions commerciales (sont) telles que (le partenaire) ne reçoit qu’une contrepartie dont la valeur est disproportionnée de manière importante à ce qu’il donne » (Paris, pôle 5, chambre 5, 23 mai 2013, n°12/01166). Ainsi l’appréciation à porter pour identifier un éventuel déséquilibre significatif d’ordre tarifaire se rapproche de celle requise en application de l’article L442-6-I, 1° appréhendant l’avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. La démonstration peut donc être effectuée de façon similaire.
Comme déjà exposé à propos de l’article L442-6-I, 1° du code de commerce, l’avantage tarifaire justifié par une opération promotionnelle de mise en avant du produit (exemple : présence du produit dans des brochures, offres tarifaires promotionnelles), lorsqu’il s’agit d’un produit MDD, ne correspond à aucun service effectivement rendu, de sorte que la contrepartie fait défaut.
Dans le cas où l’avantage est justifié par une défaillance imputable au fabricant dûment établie, il reste à savoir si le montant de l’avoir est ou non « disproportionné de manière importante » à la défaillance. Il importe de souligner que dans le cas où la sanction de la défaillance a été prévue par une clause pénale, le fait que celle-ci puisse faire l’objet d’un contrôle judiciaire modérateur sur le fondement du droit commun du contrat n’exclut aucunement l’application possible de la règle de l’article L442-6-I, 2° du code de commerce sur le déséquilibre significatif (Cass. Com, 27 mai 2015, n°14-11387, Galec). Toutefois, il importe de tenir compte, dans l’appréciation, du fait qu’une clause pénale présente par construction même un caractère comminatoire, de sorte que le déséquilibre attaché à une telle clause doit être particulièrement flagrant. En d’autres termes, le montant de l’avoir s’il résulte de l’application d’une clause pénale devrait être disproportionné de manière particulièrement importante à la défaillance.
A supposer caractérisé prima facie un déséquilibre significatif tenant aux avoirs, il reste possible au distributeur d’établir l’absence de déséquilibre significatif, notamment en apportant la preuve que le déséquilibre se trouve compensé par d’autres dispositions contractuelles ou des avantages (Cass. Com 3 mars 2015, n°14-10.907, Provera France ; Cass. Com 27 mai 2015, n°14-11387, Galec ; Cass. Com, 29 septembre 2015, n°13-25043, EMC).
Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 19 janvier 2017, présidée par Madame Annick LE LOCH
Fait à Paris, le 19 janvier 2017,
La présidente de la Commission d’examen des pratiques commerciales